La colaboración público-privada como manifestación de la gestión patrimonial: El arrendamiento operativo como modelo
| Autor | Julio V. González García |
| Páginas | 135-159 |
CAPÍTULO VI
LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA COMO
MANIFESTACIÓN DE LA GESTIÓN PATRIMONIAL:
EL ARRENDAMIENTO OPERATIVO COMO MODELO
I. PLANTEAMIENTO GENERAL Y APLICABILIDAD
A LAS INFRAESTRUCTURAS DE TRANSPORTE
El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado que se
regula en el art.11 y concordantes de la Ley de Contratos del Sector Público no
agota, sin embargo, las posibilidades de modelos de colaboración público-priva-
da. De hecho, bien se podría afirmar que resulta la menos utilizada; posiblemente
por las propias cautelas que refleja el legislador en su articulado y que se han
examinado en el capítulo precedente y la facilidad que existe en el ámbito de la le-
gislación patrimonial pública1. Con ello, nos encontraremos ante una manifesta-
ción de esta «mutabilidad equivalente de técnicas» a la que hacía referencia Villar
Palasí, esto es, «en cuanto resultado alcanzado, es indiferente muchas veces la
aplicación de una técnica impositiva o el ejercicio de una potestad administrativa
que puede confluir a resultados absolutamente idénticos»2.
El desarrollo de la colaboración público-privada en nuestro país no había ne-
cesitado, de hecho, la introducción de un nuevo contrato típico como el que regu-
la la Ley de Contratos del Sector Público. Desde el año 1996, el Partido Popular,
tomando el ejemplo del ordenamiento jurídico francés3, impulsó ciertos cambios
1 Sobre la legislación patrimonial y las modalidades de colaboración público-privada, vid. la tesis
doctoral, inédita, de M.A. BERNAL BLAY, El contrato de concesión de obras públicas. Depuración con-
ceptual y distinción de figuras paraconcesionales. Asimismo, próximamente publicaré Colaboración
público-privada y gestión patrimonial, del cual este capítulo es una aproximación.
2 J. L. VILLAR PALASÍ, «Fisco versus Administración: la teoría nominalista del impuesto y la teoría de
las prestaciones administrativas», en Revista de Administración Pública, núm.24 (1955), p.38.
3 Vid. la exposición al respecto de A. RUIZ OJEDA, Dominio público y financiación privada de
infraestructuras y equipamientos. Un estudio del caso francés y análisis comparativo de la reciente re-
gulación española, coedición del Servicio de Publicaciones de la Universidad de Málaga y Marcial Pons,
Madrid (1999), especialmente, pp.103 y ss.
136 COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA E INFRAESTRUCTURAS DE TRANSPORTE
en la legislación patrimonial que precisamente fueron en la dirección de impulsar
los procedimientos de colaboración público-privada, a través de la flexibilización
de las formas de gestión patrimonial; tanto en el régimen de arrendamientos
como en el de adquisición, como en el de enajenación de bienes públicos, in-
tentando aproximar las posibilidades de actuar de la Administración a aquellas
que son comunes entre los particulares. Aquellas reformas están hoy plasmadas
en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones
Públicas (LPAP, en adelante) y siguen siendo, en consecuencia, perfectamente
válidas para desarrollar mecanismos de CPP bastante más flexibles, por su des-
regulación, que lo que está en contrato de colaboración entre el sector público y
el sector privado. Con ello, podemos hablar de dos procedimientos para ejecutar
actuaciones públicas a través del género CPP: los derivados del contrato de co-
laboración entre el sector público y el sector privado y los que tienen su objeto
principal en la gestión patrimonial y que, obviamente, habrá que materializarlo
en un contrato. De hecho, la Ley de Contratos del Sector Público sigue recono-
ciendo su validez..., sometida a los fundamentos de la normativa patrimonial,
como tendremos ocasión de examinar inmediatamente.
No obstante, a los efectos de eliminar cualquier duda sobre la validez de estos
contratos que por su objeto son mixtos4 —parte patrimoniales, parte prestacio-
nales—5, que el art.4.1 LCSP permite que se salgan del ámbito de dicha norma
en el supuesto de que (la cursiva es mía), «en estos contratos no podrán incluirse
prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la SecciónI
del CapítuloII del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas es superior
al 50 por 100 del importe total del negocio o si no mantienen con la prestación
característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complemen-
tariedad en los términos previstos en el art.25; en estos dos supuestos, dichas
prestaciones deberán ser objeto de contratación independiente con arreglo a lo
establecido en esta Ley»6. Dicho de otro modo, la prestación característica del
contrato ha de resultar la de naturaleza patrimonial y, además, han de concurrir
cumulativamente los dos elementos que contempla el art.4.1 LCSP.
El supuesto económico parece bastante claro en su formulación, y sólo con-
siste en un adecuado cómputo del valor económico del contrato, de acuerdo con
las reglas generales. Ahora bien, no se puede olvidar que aunque en la mayor
parte de los supuestos el criterio económico nos permita identificar cuál es la
prestación más relevante del contrato, no es el único que se puede utilizar y,
de hecho, ha sido penalizado el configurarlo de forma única. De hecho, parece
plausible plantearse la compatibilidad con el Derecho comunitario de dicho pre-
cepto teniendo presente que el TJCE condenó a Italia, precisamente por una regla
4 Sobre los contratos mixtos en la LCSP, vid. el meticuloso artículo de X. LAZO VITORIA, «Los con-
tratos mixtos», en Revista de Administración Pública, núm.179 (mayo-agosto 2009), pp.143 y ss.
5 BLANQUER sostiene, por el contrario, que en los contratos mixtos sólo cabe la combinación de
figuras administrativas. D. BLANQUER CRIADO, La nueva ley de Contratos del Sector Público..., op.cit.,
p.78.
6 Recordemos que este inciso no provenía del Proyecto de Ley y que fue incluido en el debate
parlamentario para «establecer cautelas que aseguren que no se eluda la aplicación de la legislación
contractual a través de una indebida utilización del principio de libertad de pactos en materia de gestión
patrimonial».
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