Régimen de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado en la ley de contratos del sector público
| Autor | Julio V. González García |
| Páginas | 87-120 |
CAPÍTULO IV
RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN
ENTRE EL SECTOR PÚBLICO YEL SECTOR PRIVADO
EN LA LEY DECONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL CONTRATO
DECOLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR PÚBLICO
Y EL SECTOR PRIVADO
La colaboración público-privada está afianzada en nuestro ordenamiento a
través de técnicas variadas. El legislador se había preocupado de recuperar el
marco general de la concesión de obra pública, cuya práctica ha introducido
elementos peculiares, como las modalidades de peajes. El principio de libertad
de pactos que está en la legislación contractual y en la patrimonial había abierto
la brecha de las modalidades atípicas, esto es, en las que no se recurre a ningún
modelo preestablecido para ejecutar infraestructuras. En 2007 la promulgación
de la Ley de Contratos del Sector Público supuso la introducción de un nuevo
contrato típico —con los problemas que se verán inmediatamente—, el contrato
de colaboración entre el sector público y el sector privado.
Sí conviene señalar que la falta de reconocimiento legal hasta 2007 desde
el punto de vista de la contratación administrativa no ha sido indicativo de que
no se hayan dado pasos desde el aspecto de la gestión de bienes públicos, que
obviamente resultan insuficientes para contemplar todo el régimen de los CPP.
En todo caso, conviene recordar la evolución habida desde 1996, que ha permi-
tido sucesivamente los arrendamientos financieros con opción de compra y los
demás contratos mixtos de arrendamiento y adquisición, como de enajenación
y arrendamiento —hoy recogidos todos ellos en el art.121 de la Ley 33/2003,
de Patrimonio de las Administraciones Públicas— y los supuestos en los que se
ha ido en la línea de la disociación entre el dominio útil, que se encomienda a
la Administración como vía para garantizar la finalidad pública que motivó la
construcción del mismo, a cambio del abono de un canon, y el dominio directo,
que recae en el contratista. De igual manera, resulta necesario resaltar cómo el
88 COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA E INFRAESTRUCTURAS DE TRANSPORTE
ordenamiento ha adaptado algunos aspectos en relación con la forma en que se
comparten los riesgos y los beneficios económicos, materias en las cuales se han
producido ciertos cambios marcados por los arts.47 y 48 de la Ley47/2003, de
26 de noviembre, General Presupuestaria1.
Como se verá inmediatamente, la configuración de un contrato típico como el
recogido en el art.11 LCSP plantea dudas. Desde luego, se ha presentado como
una oportunidad para terminar con las figuras atípicas del periodo anterior2,
proporcionando algo de uniformidad y unas notas básicas a esas formas atípicas
que tenían más éxito. Si esa fuera su función, posiblemente los niveles de inten-
sidad reguladora debieran haber sido más intensos e incluso el debate legislativo
debiera haber sido mayor, sobre todo por lo que tiene de novedoso la regulación
que se incorpora a la LCSP, que contrasta con que fue una figura que pasó casi in-
advertida a lo largo de su tramitación, casi sin enmiendas por parte de los grupos
parlamentarios. Aún hoy, cuando han transcurrido unos tres años desde su im-
plantación, el número de los adjudicados no parece que le hayan apuntalado esta
configuración del contrato. No obstante, si hacemos caso a las expectativas que
está generando el Plan Extraordinario de Infraestructuras, articulado sobre la
colaboración público-privada, puede que esta conclusión deba ser modificada.
Posiblemente, hacer un contrato típico supone alterar las premisas básicas so-
bre las que se había desarrollado la CPP hasta ese momento: frente a la búsqueda
de la originalidad que reclamaban las autoridades comunitarias, se regula por el le-
gislador español —en consonancia, por otra parte, con lo que se ha hecho en otros
países3— el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado;
al cual, como tendremos ocasión de ver, se le proporciona el carácter de contrato
residual, sólo en el caso de que los restantes no resulten de utilidad. Ahora bien,
como se notará inmediatamente, el marco que proporciona la regulación españo-
la del nuevo contrato —poco intensa— permite precisamente introducir cuantas
cuotas de originalidad sean necesarias en función de las necesidades de las partes.
Conviene, no obstante, extenderse sobre este carácter desregulado y privatizado
del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.
II. EL CONTRATO DE COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR
PÚBLICO Y EL SECTOR PRIVADO COMO UN CONTRATO
DESREGULADO Y PRIVATIZADO
Como se acaba de apreciar, la oportunidad de crear un nuevo contrato típico
puede resultar discutible. Porque, evidentemente, la tipificación supone automá-
1 Sobre estas cuestiones, véase S. MUÑOZ MACHADO, Tratado de Derecho administrativo y Derecho
público General, vol.I, 2.ª ed., Iustel, Madrid (2006), pp.1328 y ss.
2 De hecho, cuando el Consejo de Estado planteó su introducción en la Ley de contratos, precisa-
mente lo que estaba intentando era incluirlos dentro del sistema legal, fuera de su atipicidad. Dictamen
del Consejo de Estado 514/2006, de 25 de mayo. En un sentido equivalente, S. DEL SAZ CORDERO,
«La nueva Ley de Contratos del Sector Público: ¿un nuevo traje con las mismas rayas?», en Revista de
Administración Pública, núm.174, p.337.
3 Desde luego, no se puede negar la inspiración que tuvo nuestro legislador en la legislación fran-
cesa de 2004.
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ticamente limitar la flexibilidad de la práctica habida hasta entonces. Conscien-
tes de ello, los legisladores lo estructuraron de forma que acaba constituyendo
un marco habilitante para la concertación, más allá de que se contengan caute-
las —que por otra parte, son imprescindibles, por las peculiaridades que pre-
senta—.
Tanto es así que en buena medida los (escasos) preceptos legales que ordenan
el contrato permiten que se module especialmente el contenido del contrato, en
una suerte que posiblemente resulte razonable teniendo en cuenta el procedi-
miento en el que se inserta. La flexibilidad y el aporte de fórmulas imaginativas
en la prestación del servicio, que son una de las características de las CPP, como
incluso han reclamado las autoridades comunitarias, quedarían transformadas en
agua de borrajas si el contrato está absolutamente estructurado en la legislación.
Esta regulación, en consecuencia, es sólo un marco de actuación, una oferta al
operador —Administración y contratista—, para que desarrollen su relación, sin
demasiadas ataduras. Pero con ello pierde su sentido el considerarlo un contrato
típico, sobre todo si tenemos presente que su régimen jurídico será el de la pres-
tación característica.
La oferta al operador tiene su estructura mínima regulada en la LCSP, en unos
veinte artículos más o menos. No obstante, las operaciones de CPP, y el contrato
de colaboración entre el sector público y el sector privado también, toman ele-
mentos que son de la legislación patrimonial —dado que un elemento usual en
general y para las infraestructuras de transportes en particular está constituido
por la gestión patrimonial— y otros que proceden de la legislación presupuesta-
ria, en la medida en que los aportes públicos a la financiación del contratista son
un elemento central de estas figuras; elemento que, por cierto, está ausente de la
regulación que está en vigor en este momento y para lo cual habría que aplicar de
forma analógica la regulación de la concesión de obra pública.
En todo caso, merece la pena retener el hecho de que los CPP y, por ello tam-
bién los contratos típicos de colaboración entre el sector público y el sector pri-
vado, son contratos especialmente flexibles y, por ello, si se quiere promocionar
la realización de este tipo de contratos ha de tener la mínima configuración. En
este sentido, lo he definido, parafraseando el título de una novela de Julio Cortá-
zar, que los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado
son «modelos para armar»4, en los que Administración y contratista recogen
elementos aislados del ordenamiento jurídico para configurar cada figura con-
creta, elementos que afectarán al derecho de bienes, a los contratos de servicios
y contendrán elementos del contrato de obras en los casos en los que haya que
proceder a la construcción de la infraestructura; lo cual, evidentemente, dificulta-
rá la determinación por parte del legislador del régimen jurídico aplicable a cada
operación de CPP.
De hecho, puede resultar indicativo el que las autoridades comunitarias, de
momento, hayan hecho dejación de la regulación de estas figuras dejándola a lo
que disponga cada ordenamiento jurídico, más allá de algunos elementos mí-
nimos que afectan al mercado interior; en lo referente a los procedimientos de
4 J. V. GONZÁLEZ GARCÍA, «El contrato de colaboración...», op.cit., p.22.
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