STS 89/1999, 9 de Febrero de 1999

Como "rigurosos antecedente de hecho", que recoge la sentencia recurrida, configuradores de la cuestión litigiosa, cabe señalar los siguientes: 1.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. NUM000, del que es titular el demandado, en autos de medidas provisionalísimas o previas de separación, registradas de núm. 231/93, seguidos a instancia de Doña Eugenia, representada por la Procuradora Doña María Brufau Redondo, y con fecha 31 de mayo de 1.993 se dictó auto en el que entre otras medidas se adoptó la siguiente: "La hija del matrimonio permanecerá bajo la guardia y custodia de su madre en el hasta ahora hogar familiar, ejercitando ambos padres conjuntamente la patria potestad y sin establecerse dada su corta edad, de momento, régimen de visitas" -el nacimiento de la referenciada aparece registrado al folio 127 del tomo 707 del Registro Civil de esta ciudad, como nacida el día 22 de junio de 1.991-. 2.- La representación procesal reseñada interpuso, ante el propio Juzgado, el día veintinueve de junio, demanda de separación matrimonial fechada cuatro días antes, que fue admitida a trámite por proveído de cinco de julio originando los autos de separación matrimonial núm. 343/93. 3.- Emplazados los demandados, Ministerio Fiscal y Don Carlos José, por la representación del mismo, al contestar la demanda con fecha trece de julio, se solicitó por medio de "otrosi" la formación de pieza separada de medidas provisionales, a lo que se accedió por proveído de veintisiete siguiente, quedando formada la pieza y teniendo por promovida la misma en providencia de fecha veintiocho, dando lugar a autos independientes registrados bajo el número 389/93. 4.- Tramitada la pieza separada de referencia, en la que por el Ministerio Fiscal, y en la comparecencia celebrada el día nueve de septiembre, se solicitó el mantenimiento de las medidas provisionalísimas, salvo en lo relativo al régimen de visitas que procedía acordar en los términos solicitados por el actor u otros muy similares; y por la esposa demandada, resolución íntegramente desestimatoria de las pretensiones del actor, el Juzgador dictó auto con fecha veintidós de septiembre acordando: "no haber lugar a dictar medidas provisionales, quedando éstas pendientes de la resolución del procedimiento principal". 5.- Contra el referido auto la representación procesal instante de las medidas provisionales, al amparo del artículo 1900 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por creerse perjudicada en su derecho, formuló con fecha veintiocho de septiembre escrito de oposición para que se sustanciase pieza separada por los trámites y con los recursos de los incidentes, el cual no fue admitido a trámite por improcedente en auto firmado y fechado por el Sr. Juez titular el día treinta de septiembre. 6.- Dicha resolución fue recurrida en reposición por la parte afectada, al que no contestó la contraparte, pero si el Ministerio Fiscal, quien interesó la estimación del recurso, pese a lo cual el propio Juzgador por auto de catorce de octubre acordó desestimarlo con imposición de costas al recurrente, quien seguidamente interpone contra el mismo recurso de apelación ante la Audiencia Provincial. 7.- Con fecha quince de octubre el demandado dictó sentencia en los autos principales de separación matrimonial, la cual fue recurrida en apelación por el demandante, disconforme con el régimen de visitas concedido y pensión alimenticia fijada en la misma. 8.- Para la vista de ambos recursos se señaló el día 21 de diciembre del propio año 1993, y con fecha 24 de diciembre, por la misma Sala, se dicta, por un lado, sentencia núm. 666/93, en la que se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación jurídica de Don Carlos José, contra la sentencia precedentemente aludida de quince de octubre, revocando en lo necesario la apelada y concediendo en definitiva: "un régimen de visitas más amplio que el otorgado en la sentencia recurrida y más acorde con la pretensión ejercitada, así como una pensión alimenticia para la hija del matrimonio ascendente a veinticinco mil pesetas mensuales en lugar de las cuarenta mil pesetas concedidas en la instancia, por otro, se dicta auto núm. 125/93 en el que la Sala resuelve: "no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Carlos Josécontra el auto de 14 de octubre, al incidir sobre medidas resueltas en la sentencia de separación de cuya causa dimana la presente pieza separada; y cuide el Juzgador de instancia en lo sucesivo, de no incurrir en las anomalías procedimentales advertidas".

Considera la Sala de Instancia que el Juzgador carecía de disposición, con arreglo a lo establecido en los artículos 11-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 359, 361, 371 y 1899 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para negarse a resolver sobre las medidas provisionales instadas por una parte legítima con base en los artículos 1896 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y amparo en el artículo 103 del Código civil, cual hace en el auto de 22 de septiembre de 1993. A tal supuesta infracción procesal se refiere la Sala que dictó el auto 125/93 de 24 de diciembre, cuando hace notar el torpe actuar del Juez "a quo", quien tras tramitar la pieza de medidas provisionales resolvió en el "auto", que puso fin a la misma, no haber lugar a dictar aquéllas. Pudo reproducir -dice- las adoptadas como medidas provisionalísimas por el cauce de los artículos 1844, 1885 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez que en los razonamientos jurídicos motivara las causas y razones que le conducían a ello a tenor de las alegaciones y pruebas practicadas en dicha pieza, pero en absoluto declarar no haber lugar a pronunciarse sobre las suplicadas, entre ellas la regulación del derecho de visita solicitado por el Ministerio Fiscal, dejándolas pendientes de resolución para el procedimiento principal". Lo primero, -sigue diciendo- porque la ley obliga imperativamente, caso por caso, y pretensión por pretensión, a resolver específicamente cuantas se le formulen, fueran razonables o irracionales, sin poder ampararse en carecer de razón de ser por entender erróneamente vigente, al amparo del artículo 106 del Código civil, las medidas provisionalísimas acordadas en su día, dado que éstas quedan sin efecto tan pronto como, admitida la demanda, el Juez adopte, con audiencia de las partes, las medidas impetradas con base en el artículo 103 del Código civil, según reza éste y regulariza el artículo 1.886 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a medio de un procedimiento distinto, de breve duración y en absoluto comparable al que permitió al Juzgador adoptar las medidas provisionalísimas. Lo segundo, porque las medidas acordadas al amparo del artículo 104 del Código civil, son inmediatamente ejecutivas, gozando de igual naturaleza las adoptadas de primera vez o sustituyendo a las precedentes con base en el artículo 103 del propio texto legal, en tanto las acogidas en la sentencia no lo son hasta que la misma adquiere la calidad de firme por no caber contra ellas recurso alguno -artículos 369, 385-3 y 1.900 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- lo que, obviamente, implica que el favorecido en la sentencia por una medida diversa a la concedida en la pieza no puede impetrarla ni hacerla efectiva hasta tanto aquélla devenga firme, lo que necesariamente puede quedar deferido al transcurso de varios meses. No es por tanto el acuerdo denegatorio del régimen de visitas adoptado en la resolución de 31 de mayo de 1993 -pese a evidentes irregularidades observadas en la fijación de la comparecencia y citación a la misma del Ministerio Fiscal, quien por consiguiente no pudo hacer petición alguna sobre la necesaria regulación del derecho de comunicación- lo que se ataca -por tratarse de una decisión flexible-, sino la ilegal subsistencia de dicha resolución, sin expresa confirmación y ratificación de las medidas de urgencia adoptadas, hasta que seis meses después fue dictada sentencia firme y definitiva en los autos principales por la Audiencia Provincial. Sin que baste para obviarlo el no haberse interpuesto contra aquél recurso de reposición por la parte o por el Ministerio Fiscal, porque aun admitiendo que dicha resolución se halle sujeta a las reglas generales de los recursos -materia sobre la que no se ha puesto de acuerdo la doctrina- su formulación en la práctica deviene ineficaz por el legal perecimiento de las mismas en el plazo de treinta días de no presentarse demanda o por su sustitución a petición de cualquiera de las partes una vez interpuesta ésta".

La Audiencia, sigue razonando que "tal denegación del derecho a obtener una resolución jurídicamente fundamentada, fuere o no favorable a las pretensiones del actor, cuando no existe causa legal alguna que ampare su inadmisión, queda de manifiesto por mano del propio demandado en el auto de 30 de septiembre denegando la admisión a trámite del procedimiento incidental de oposición formulado contra el auto de 22 del propio mes y año, al afirmar en él que el procedimiento pretendido está concebido para oponerse a las concretas medidas provisionales que se hayan concedido, pero no para impugnar una declaración, cual la contemplada, de no haber lugar a dictar medidas provisionales. Al tiempo se incide en una fragrante infracción del ordenamiento procesal, en tanto el artículo 1.900 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, concede a la parte, a toda parte, que se crea perjudicada en su derecho, y el Juzgador no es quien para analizar previamente tal cuestión, poder formular oposición ante el propio Juez, sin que en ningún caso pueda paralizarse la ejecución ni la Ley defiera la cuestión al procedimiento principal, al ordenarse su sustanciación en pieza separada, por los trámites y recursos de los incidentes. Al no cumplirse u observarse tales mandatos imperativos y prescripciones explicitadas en el ordenamiento jurídico, que no es un conjunto de trámites rituales, sino un ajustado sistema de garantías, se impidió a la parte el ejercicio de un derecho reconocido, infringiendo con ello el principio de tutela efectiva de Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos postulados en el artículo 24 de la Constitución Española, causante de inequívoca indefensión".

Entiende, asimismo, la Sala de instancia que "cuando se le ofrece al Juzgador la oportunidad de rectificar su forma de actuación a medio del recurso de reposición formulado contra la mencionada resolución, el demandado, sin atender ni combatir las razones expuestas por el recurrente, ni la pretensión del Ministerio Fiscal, que entendía debía estimarse el recurso y corregir la privación impuesta al padre de un derecho personalísimo -derivado de la patria potestad- cual la comunicación con su hijo, por auto de 14 de octubre lo desestima con costas, no sin atreverse a advertir al Ministerio Fiscal, y al recurrente que deberían saber que es en el procedimiento principal, que se hallaba prácticamente concluso para sentencia, donde debían debatirse las cuestiones planteadas y resolverse sobre el régimen de visitas procedente, lo cual, por si no bastara con lo dicho, califica por sí misma la actuación del demandado".

El recurso consta de un único motivo, dividido en cuatro apartados (artículo 1.692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que denuncia la infracción del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 411 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al considerar que no concurren en el caso los requisitos para que pueda prosperar la acción de responsabilidad que es objeto de la demanda. Arguye, en primer término, que el recurrente-demandado no dictó ninguna resolución manifiestamente contraria a la Ley. Hace notar que -con independencia del mayor o menor acierto de su decisión- nunca se llegó a resolver sobre las provisionales instadas, ya que en el auto de 22 de septiembre de 1993 razonó que "no había lugar a dictar medidas provisionales quedando estas pendientes de la resolución del procedimiento principal", manteniendo (con sujeción a un criterio interpretativo) que "habían de mantenerse vigentes las medidas provisionalísimas" "a fin de evitar una duplicidad tan innecesaria como contraproducente". Resulta acreditado -sostiene- en la propia sentencia- que, el Magistrado-Juez de Primera Instancia resolvió la cuestión que se le planteaba, no obstante, pueda decirse que lo resuelto no era conforme al criterio mantenido por la Sala de la Audiencia Provincial, o incluso, que tal resolución no era conforme a derecho; encontrándonos entonces no "ante una manifiesta infracción procesal" sino ante la aplicación de un criterio erróneo.

El origen del tema litigioso (responsabilidad civil del Juez recurrente) se halla en las posibles hermenéuticas que suscitan los artículos 104 y 106 del vigente Código civil, a los efectos de determinar si la conducta del demandado, comportó grave culpa o negligencia engendradora de la responsabilidad en cuestión, o si, por el contrario, los criterios interpretativos que empleó, aunque fueran desacertados, no permiten la expresada calificación. Debe tomarse, en consideración, en primer término, que la regulación legislativa de las medidas provisionales a adoptar en supuestos de procesos matrimoniales han experimentado notables variaciones tanto en lo que se refiere a las normas que se ubican en el Código civil, como a las que tienen su sede en la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley de 24 de abril de 1958, Ley 14/1975 de 2 de mayo, y Ley 30/1981 de 7 de julio). El conjunto normativo resultante no es todo lo coherente que debiera, de modo que su aplicación ha dado lugar a diversas interpretaciones y dudas doctrinales, pues mientras algunos han mantenido la persistencia de unas "medidas provisionalísimas", diferenciadas de las "medidas provisionales", otros entienden que prevalece sólo un tipo de medidas -las provisionales- que se pueden adoptar en momentos temporales distintos, ya sea, con carácter previo a la interposición de la demanda, ya sea, con posterioridad, a la misma. En lo que concierne al tema que nos ocupa el criterio del Juez se ha basado en la consideración de que habiendo resuelto, en fase previa, conforme al artículo 104 del Código civil, no procedía, resolver de nuevo, en el fondo, sobre las medidas provisionales solicitadas, enn la contestación a la demanda, ya que las pedidas "carecen de razón de ser toda vez que se deben entender vigentes, al amparo del artículo 106 del Código civil las medidas provisionalísimas acordadas en su día, por auto de fecha 31 de mayo, y demás, con el fin de evitar una duplicidad tan innecesaria como contraproducente, máxime cuando no han variado en lo sustancial, las circunstancias que motivaron aquellas". Desde esta perspectiva, no puede tacharse de incoherente la decisión adoptada al razonar sobre la inadmisión a trámite del procedimiento incidental de oposición que se plantea: "el procedimiento incidental que pretende la oponente, al amparo del artículo 1.900 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, está concebido en buena lógica jurídica, para oponerse a aquellas medidas provisionales concretas concedidas, por el contrario, el auto que se pretende impugnar, lo que contempla precisamente, es no haber lugar a dictar dichas medidas provisionales al existir unas medidas provisionalísimas anteriores, en vigor, al amparo de lo dispuesto en el artículo 106 del Código civil. A mayor abundamiento de lo anterior, el loable celo de la oponente, al pretender abrir un nuevo procedimiento incidental en defensa de sus intereses, y en la premura de su aplicación choca frontalmente con la existencia del procedimiento principal de separación abierto, en fase avanzada de tramitación, y en cuya resolución, deben solventarse y establecerse las medidas definitivas, para regir la nueva situación de las partes, es de suponer D.M., con mayor prontitud que en el procedimiento incidental pretendido".

El discurso del Juez, en el caso litigioso, que nos ocupa, responde a la idea de que solo hay unas medidas, llamense "provisionalísimas" o "provisionales", según se soliciten con anterioridad o coetáneamente a la interposición de la demanda o con posterioridad a la misma, en este tipo de procedimiento. No son, por tanto, medidas potestativamente sucesivas (al menos sobre las materias ya resueltas) sino que las primeras, si se adoptan, excluyen las segundas. Por ello tiene lógica, con este pensamiento, que rechace, una vez considerada subsistentes las medidas adoptadas, con carácter previo, el incidente de oposición del artículo 1.900 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, situado en la ordenación o regulación de las antiguas "medidas provisionales", que, en su opinión ya no cabe adoptar porque están adoptadas con anterioridad. En este orden de ideas, la "inutilidad" (puesta de relieve por un sector de la doctrina de este "incidente", incidente de otro incidente) hace explicable que el Juez tome en consideración que está a punto de concluir el asunto principal donde se resuelve, definitivamente, sobre las medidas.

Por supuesto que una interpretación menos radical que la adoptada por el Juez demandado hubiera conducido a tomar en consideración el principio "pro actione", y, con ello, posiblemente a la aceptación del incidente. También es cierto que, "la responsabilidad civil de Jueces y Magistrados -mal llamada recurso-, que establece la Ley Procesal Civil (artículos 903 y siguientes) y la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículos 16.1 y 411 a 413) por consecuencia del ejercicio de sus funciones cuando hubieran incurrido en dolo o culpa y asimismo por negligencia o ignorancia inexcusable, no es un derecho abstracto, inalcanzable para los ciudadanos. Al contrario, es del todo conveniente su exigencia y ha de potenciarse, pero dentro de los estrictos presupuestos legales y con acatamiento a las condiciones de procedibilidad que la normativa legal establece, a fin de evitar abusos, lo que sería efecto contrario tan discorde con la Justicia, como su indebido y desviado ejercicio" (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1994). Pero para que proceda tal responsabilidad la infracción "ha de ser calificable como manifiesta para que sea cohonestable con la "voluntad negligente o la ignorancia inexcusable", a que alude el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues de otra suerte solamente podría conceptuarse como simple "error judicial" o "deficiente o anormal funcionamiento de la Administración de Justicia" como lo designan los artículos 121 de la Constitución Española, 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, y el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuyo caso es el Estado y no el Juez o Magistrado personalmente el que asume la responsabilidad inherente" (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1994). En el caso, desde luego, no se dan estos caracteres pues el Juez no ha cometido ninguna infracción. Simplemente ha adoptado un criterio interpretativo discutible, incluso erróneo, que no configura la concreción de dicha responsabilidad. Por ello, procede acoger el motivo, sin que sea necesario examinar otras consideraciones jurídicas del motivo.

La estimación del motivo conlleva la declaración de haber lugar al recurso, sin imposición de costas y con devolución del depósito constituido (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Igualmente exige resolver sobre el fondo, lo que comporta conforme a lo razonado la desestimación de la demanda. Las costas de primera instancia deben imponerse a la parte actora. Las de segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Brunocontra la sentencia de fecha veinte de junio de mil novecientos noventa y cuatro dictada por la Audiencia Provincial de DIRECCION000, en autos, juicio de mayor cuantía número 4/94 seguidos por Don Carlos Josécontra el recurrente, y mandamos casar y anular la sentencia recurrida, declarando, en su lugar, que debemos absolver y absolvemos a Don Brunode la demanda incoada contra el mismo por causa de responsabilidad, con imposición de las costas de la primera instancia al actor; las costas de segunda instancia, así como las de este recurso, deberán satisfacerse por cada parte las suyas, con devolución del depósito constituido; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- PEDRO GONZALEZ POVEDA.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- EDUARDO FERNANDEZ CID DE TEMES.- RUBRICADOS. LECTORES: T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Civil AUTO DE ACLARACIÓN Fecha Auto: 29/03/99 Recurso Num.: 2406/1994 Ponente Excmo. Sr. D. : José Almagro Nosete Secretaría de Sala: Sra. Bartolomé Pardo Escrito por: ALG auto de aclaracion Recurso Num.: 2406/1994 Ponente Excmo. Sr. D. : José Almagro Nosete Secretaría Sr./Sra.: Sra. Bartolomé Pardo A U T O TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CIVIL Excmos. Sres.: D. Pedro González Poveda D. José Almagro Nosete D. Xavier O'Callaghan Muñoz _______________________ En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de mil novecientos noventa y nueve. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE H E C H O S UNICO.- Por escrito de fecha 18 de febrero de 1999 dirigido a esta Sala y relativo al rollo de este recurso número 2406/1994, el Procurador Don Ramon Rodríguez Nogueira, hace saber que en la sentencia dictada en fecha 9 del mismo mes y año, se dice "con imposicion de las costas de la primera instancia al actor; las costas de segunda instancia, así como las de este recurso, deberán satisfacerse por cada parte las suyas" cuando debería decir "con imposición de las costas de la instancia al actor; las costas de este recurso, deberán satisfacerse por cada parte las suyas", por lo que solicita la aclaración. Se ha comprobado que se trata de un error de la plantilla informática.

Tratándose de un mero error material, procede, conforme al artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ordenar su rectificación en cualquier momento. SEGUNDO.- En consecuencia, la setencia queda redactada, tanto en su fundamentación jurídica novena, como en el fallo de la siguiente forma "con imposición de las costas de la instancia al actor; las costas de este recurso, deberán satisfacerse por cada parte las suyas" Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. LA SALA ACUERDA: Se ordena la corrección del error indicado y la unión de certificación de este auto a la sentencia mencionada, así como la indicación, al expedir testimonio de la referida sentencia, de la expresada corrección. Así lo acordamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.