STS, 30 de Enero de 2003

Con fecha 25 de junio de 1998 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Darío y otros contra acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de San Esteban del Valle (Avila), relativo a aprobación de proyecto de obras de ampliación de cementerio municipal.

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Darío y otros, mediante escrito de 14 de julio de 1998, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos de 21 de septiembre de 1998 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

En 26 de octubre de 1998 por D. Darío y otros se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Ayuntamiento de San Esteban del Valle.

Mediante Providencia de 8 de octubre de 1999 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Ayuntamiento recurrido su oposición al mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 28 de enero de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

El acto administrativo originario enjuiciado por la Sentencia del Tribunal a quo fue en el supuesto del presente proceso casacional la aprobación de un proyecto de obras de ampliación de un cementerio municipal. Pues por un determinado Ayuntamiento se dió a conocer a los vecinos el proyecto básico de ejecución de las obras citadas, y ante ello ciertos interesados formularon reclamaciones en contrario. Con posterioridad la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento desestimó las reclamaciones presentadas, y aprobó el referido proyecto de obras de ampliación del cementerio. Ante ello los reclamantes mencionados recurrieron en vía judicial.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. En dicha Sentencia se precisa el acto recurrido y de inmediato se exponen los argumentos principales de los recurrentes, para entrar después en el estudio de la problemática jurídica planteada.

Ante todo se rechaza la excepción de inadmisibilidad del recurso opuesta por el Ayuntamiento, basada en que el acto que se impugna no pone fin al expediente administrativo. Entiende el Tribunal a quo que, si bien es cierto que el acto decisorio fundamental respecto a la ampliación del cementerio, cuestión sometida a la policía sanitaria mortuoria, es la autorización otorgada por la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma, no es menos cierto que el instrumento urbanístico para la citada ampliación es el proyecto de obras de reforma, de indudable competencia municipal, que es un acto impugnable.

También se rechaza por el Tribunal a quo la alegación del Ayuntamiento de que solo es aplicable cuando se trata de la construcción de nuevos cementerios el articulo 50 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria aprobado por Decreto de 20 de julio de 1974, que establece una distancia mínima de 500 metros desde los cementerios hasta las viviendas más próximas. Así se mantiene por el Ayuntamiento contra lo que alegan los recurrentes, considerando que el precepto citado no es aplicable en cambio en el caso de autos cuando se trata únicamente de una ampliación del cementerio de escasa importancia. Pues el Tribunal Superior de Justicia declara que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de que la distancia de 500 metros puede ser exigida también en otros supuestos distintos de la construcción de cementerios, y desde luego en los casos de ampliación. Se entiende sin embargo que no puede tenerse en cuenta que en la situación previa a la ampliación hubiera ya una distancia de menos de 500 metros desde el cementerio a las viviendas, cuestión que se reprochan mutuamente las partes y que no es una cuestión definitiva. Según el Tribunal a quo, el pronunciamiento a llevar a cabo versa en realidad sobre si el proyecto de obras de ampliación impugnado vulnera algún precepto legal o reglamentario, y ha sido aprobado por la organización competente.

Para solucionar esta cuestión se comienza saliendo al paso de la posibilidad de centrar el problema jurídico en la aplicación de normas urbanísticas. Pues, con apoyo expreso en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de junio de 1996, se mantiene que no se trata de un tema urbanístico sino de otro relativo a policía sanitaria mortuoria, como se desprende del articulo 1.2 del Reglamento por el que se rige la materia de 20 de julio de 1974. Enfocado así el problema se hace constar que, a tenor del articulo 55 del citado Reglamento, la competencia era de las autoridades estatales y en concreto del Gobernador Civil (aunque el expediente se instruya por el Ayuntamiento con informe del Jefe Local de Sanidad), competencia ésta para decidir que ahora corresponde en cambio a la Comunidad Autónoma.

Por ello, según el juzgador a quo, la cuestión debatida de si hay que respetar la distancia de 500 metros desde el cementerio a las viviendas no depende de decisiones plasmadas en actos municipales aunque estos aprueben el instrumento urbanístico, sino de la autorización de la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma la cual se obtuvo en 13 de noviembre de 1996 y no fue objeto de impugnación mediante el correspondiente proceso. Se declara además que los defectos procedimentales del expediente a que se refieren los demandantes, de haber existido, carecen de relevancia y no han provocado indefensión

Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Contra esta Sentencia interponen recurso de casación los demandantes vencidos en juicio ante el Tribunal a quo invocando hasta ocho motivos, el primero de ellos de acuerdo con el articulo 95.1.3º de la Ley Jurisdiccional y los otros siete al amparo del articulo 95.1.4º de la misma Ley, siempre en su redacción aplicable. Comparece como recurrido el Ayuntamiento cuya Comisión de Gobierno aprobó el acuerdo impugnado ante el Tribunal Superior de Justicia.

Han de estudiar, por tanto, los ocho motivos de casación a los que se refiere la controversia entre las partes, motivos estos que se expresan en un escrito extenso y contundente, siendo de notable brillantez y no menos rotundo el escrito de oposición al recurso. Ha de tenerse en cuenta que inicialmente en varios de los motivos alegados los recurrentes insisten en lo que podría considerarse una desviación procesal, a saber, la impugnación de la aprobación por la Consejeria de la Comunidad Autónoma del acto de ampliación del cementerio, que no fue el acto recurrido ante el Tribunal a quo. No obstante en ocasiones la argumentación sobre la aprobación citada se vincula a cuestiones diferentes, aunque no siempre sucede así.

En concreto, en el motivo primero, invocado como se ha dicho de acuerdo con el articulo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción, se alega incongruencia omisiva por no haber resuelto la Sentencia sobre determinadas cuestiones planteadas, a saber, la ausencia de notificación de la aprobación por la Consejeria, la falta de motivación del acto municipal de aprobación del proyecto de obras, y la existencia de desviación de poder. Según los recurrentes se han vulnerado los preceptos aplicables de la Ley Jurisdiccional, en especial los artículos 43 y 80 de la misma.

Pero un examen de los escritos procesales lleva a una conclusión distinta de la que a primera vista podría obtenerse, habida cuenta de que en efecto esos extremos no se mencionan en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia. Desde luego el Tribunal a quo estaba obligado a dar respuesta a las alegaciones de las partes, pero como argumenta el Ayuntamiento recurrido en cuanto a los dos primeros puntos no se trata de autenticas alegaciones, pues la primera cuestión está simplemente mencionada en la demanda y la segunda, aunque se alude a ella, no se construye como una alegación procesal propiamente dicha mediante el correspondiente razonamiento jurídico. Respecto a la desviación de poder ciertamente no se menciona de forma literal por la Sentencia, pero el Tribunal a quo responde a la alegación de fondo al destacar que el acto perseguía desde luego el interes publico.

Por lo demás, como alega la parte recurrida apoyando su tesis en las correspondientes citas jurisprudenciales, la congruencia no requiere una correlación exacta o literal con la dialéctica de las partes, y ciertamente en este caso la Sentencia responde a las principales cuestiones planteadas. En consecuencia con todo ello procede rechazar o no acoger el primer motivo de casación.

Los motivos segundo, tercero y sexto, todos ellos invocados de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, deben estudiarse conjuntamente, siendo en ellos donde se insiste en los alegatos respecto al acto de aprobación por la Consejeria de la Comunidad Autónoma que no fue el acto originario impugnado, ignorando que la Sentencia recurrida se refiere expresamente a que el acto de la Consejeria no fue objeto del proceso y no había sido recurrido en tiempo y forma. Así en el motivo segundo se alega falta de motivación del acto del órgano autonomico con vulneración del articulo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; en el motivo tercero la alegación se refiere a la falta de notificación de la aprobación de la Consejeria autonomica, con infracción de los apartados 1 y 2 del articulo 58 de la misma Ley; y en el motivo sexto se mantiene que por la Sentencia se infringe el articulo 50 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria aprobado por Decreto de 20 de julio de 1974.

En todos estos motivos se cuestiona la aprobación otorgada por la Consejeria de la Comunidad Autónoma, si bien en el primer motivo citado, es decir, en el motivo segundo, el tema se complica con la alegada falta de motivación del acto municipal. Respecto a este ultimo extremo en sí mismo considerado, y abstracción hecha de la citada aprobación autonomica, entiende esta Sala que carece de fundamento pues una lectura y estudio del acto lleva a la conclusión de que se encuentra suficientemente motivado.

Pero además en este motivo la argumentación versa centralmente sobre que no se han expresado las circunstancias excepcionales que deben concurrir para que el cementerio diste menos de 500 metros de las viviendas próximas, según el articulo 50, párrafo 2º, del antes citado Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria. Se alega que la mención en el acto municipal que se ha obtenido aprobación de la Consejeria no es motivación suficiente del primero de los actos citados, tanto más cuanto que esa aprobación no está motivada, no fue notificada, y no puede entenderse sea resultado del ejercicio de una potestad discrecional. Al razonar de este modo se ignora que las circunstancias excepcionales a que se refiere el párrafo segundo del articulo 50 del Reglamento aplicable deben ser objeto de la motivación, no del proyecto municipal de obras, sino de la aprobación por la Consejeria de la Comunidad Autónoma que no es el acto impugnado. Por todo ello debe rechazarse o no acogerse el segundo motivo de casación.

El mismo razonamiento debe llevarnos a rechazar el motivo tercero invocado. En este otro motivo la argumentación central consiste en que no se notificó a los interesados reclamantes la aprobación efectuada por la Consejeria de la Comunidad Autónoma, lo que causó indefensión, reprochándose al Ayuntamiento hiciera constar en la contestación a la demanda que se tuvo conocimiento de que existía el acto aprobatorio por la mención que se hace del mismo en el acto municipal. De este modo se afirma o cuando menos se insinúa que la tesis del Ayuntamiento era que con ello bastaba para que los interesados se tuvieran por notificados de aquella aprobación de la Consejeria competente.

Dejando aparte que nadie ha sostenido tal tesis, lo cierto es que se razona sobre un acto que no es el acto originario impugnado, y se ignora la declaración de la Sentencia en este sentido, lo que es suficiente para que no se acoja el motivo de casación. Pero debe añadirse además que no es coherente alegar indefensión pues, como afirma el Ayuntamiento recurrido, la mención por el acto municipal de la aprobación autonomica, aunque no surtiera los efectos de notificación de este segundo acto, supuso que los recurrentes conocieran que existía. Por ello, actuando con la debida diligencia, hubieran podido solicitar la notificación en regla e impugnarlo en tiempo y forma, lo que desde luego no han hecho.

En cuanto al motivo citado en tercer lugar al comienzo de este Fundamento de Derecho, es decir, el motivo sexto, la alegación realizada en el mismo merece idéntico reproche que en los casos anteriores. Esa alegación consiste en que se vulneró el párrafo segundo del articulo 50 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, por no expresar las circunstancias excepcionales que motivaron que no fuese indispensable respetar la distancia de 500 metros hasta las viviendas próximas. Sin embargo lo cierto es que esa expresión correspondía hacerla en la motivación del acto autonomico de aprobación, acto que debía cumplir los fines y tutelar los intereses propios de la Policía Sanitaria Mortuoria, y ese acto no era el impugnado. Sin que sea procedente entrar, como hace el Ayuntamiento recurrido (aunque advierte que no era indispensable), en el examen de si se daban o no las tan repetidas circunstancias excepcionales.

Más brevemente deben estudiarse los demás motivos de casación, a rechazar igualmente. Los motivos cuarto y quinto deben ser estudiados de forma conjunta por referirse al mismo tema, ya que en el cuarto se alega aplicación indebida del articulo 22.2 de la Ley Básica de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, y en el quinto inaplicación del apartado a) del articulo 26.1 de la misma Ley, así como los artículos 88 y 89 del texto refundido de las disposiciones vigentes en materia de régimen local y la jurisprudencia dictada para la aplicación de esos preceptos.

En ambos motivos se insiste en reprochar a la Sentencia que parece tener dudas sobre la calificación de la obra y que hace una calificación inexacta, como afirma también la representación procesal del Ayuntamiento recurrido, pues las obras son obras ordinarias y no de urbanización. Pero, aparte de que de algún modo los recurrentes se contradicen en los razonamientos que expresan en los dos motivos, la cuestión mencionada de calificación de las obras no afecta a los fundamentos jurídicos y a la razón de decidir de la Sentencia impugnada. Incluso aceptando que esta Sentencia yerra en la calificación que efectúa, ello es intranscendente respecto al fondo del asunto y no supone más que una inexactitud, sin que implique por el contrario una contravención del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Por tanto los motivos cuarto y quinto que acaban de estudiarse deben ser rechazados.

Tampoco tiene mayor fundamento el motivo séptimo, en el que se afirma que la Sentencia ha vulnerado la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios, como se alega con las correspondientes citas jurisprudenciales. Se mantiene que no se ha valorado por el Tribunal a quo que el Ayuntamiento otorgó en su día licencias de construcción de viviendas a una distancia inferior a la reglamentaria. Por ello se considera que ahora está obligado a mantener el statu quo ante, y no puede validamente hacer obras de ampliación del cementerio de modo que la distancia resulte ser todavía menor.

Pero, aun dejando aparte que no se advierte la conexión lógica del argumento, pues la realidad seria que el Ayuntamiento habría actuado coherentemente en ambos casos aunque infringiendo la reglamentación, es cierto como alega la parte recurrida que el debate no versa sobre las licencias de construcción otorgadas en su dia. Más importante aun tratandose de un juicio casacional es que en este motivo, como en los demás, debe demostrarse fundadamente que la Sentencia ha vulnerado el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia. Lo cierto es que, en cuanto al extremo que nos ocupa, la Sentencia se limita a mencionar que las partes se reprochan mutuamente el incumplimiento de la reglamentación (uno por realizar construcciones y los otros por otorgar licencias) encontrandose implícito en tal declaración que ello carece de trascendencia para el proceso. La declaración a la que acaba de aludirse no supone infracción ninguna, por lo que debe no acogerse el motivo.

Finalmente se realiza asimismo, sin que tampoco deba ser acogida, la alegación contenida en el motivo octavo de infracción por la Sentencia del articulo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción por no apreciar que al dictarse el acto del Ayuntamiento se incurrió en desviación de poder. Los recurrentes intentan llevar al animo de esta Sala la existencia de irregularidades que se fundan en hechos de imposible imputación a circunstancias aleatorias (según la expresión literal de la representación letrada), para concluir que se ha actuado por el municipio incurriendo en una arbitrariedad que protege intereses políticos propios, perniciosa para la población y por tanto para los intereses públicos

Pero sin entrar en el examen de las supuestas irregularidades, que niega y contradice la representación procesal del Ayuntamiento, ni existe conexión lógica entre esas alegadas irregularidades que en definitiva no son más que indicios y un fin del acto que se encuentre desviado; ni tampoco es bastante aludir a supuestos intereses políticos propios, sin que se haga más que mencionarlos y sin que se especifiquen siquiera , no alcanzándose a esta Sala cuales pueden ser aquellos intereses políticos cuando se trata simplemente de ampliar 8 metros un cementerio municipal.

Como es sabido, teóricamente se entiende que se produce la desviación de poder cuando los fines del acto administrativo no son los oficialmente declarados, sino otros privados o particulares y por tanto espureos, o bien fines públicos pero distintos de los que se expresan. Por lo demás también es conocido que la doctrina jurisprudencial exige que se demuestre o pruebe la desviación de poder. Ninguna de estas condiciones se da en el caso de autos, por lo que cabe concluir que ni los recurrentes demostraron en su día la existencia de fines desviados, a no identificar con otras posibles irregularidades aun suponiendo que hubieran existido, ni la Sentencia impugnada ha vulnerado el ordenamiento ni la jurisprudencia al no apreciar que existiera desviación de poder.

Todo ello debe llevarnos a rechazar o no acoger este motivo octavo de casación y, habiendose desechado o no acogido también los anteriores, a declarar que procede desestimar el recurso.

Debemos imponer las costas del proceso a los recurrentes de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.