STS, 7 de Octubre de 2008

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de marzo de 2004, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Promociones y Obras Septa SL contra la Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 26 de agosto de 2002, por la que se acuerda desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por dicha entidad recurrente, resolución que confirmamos, dada su conformidad a derecho, sin imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes."

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la citada entidad PROMOCIONES Y OBRAS SEPTA, S.L., manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de 28 de abril de 2004, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 11 de junio de 2004 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer cinco motivos, el primero al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y los demás de la letra d) de dicho precepto, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se declare la responsabilidad patrimonial del Estado conforme se ha interesado, acordando integrar los hechos declarados probados por el Tribunal a quo con aquellos omitidos que aparezcan suficientemente justificados y resulten necesarios para apreciar la responsabilidad patrimonial y para la cuantificación de la misma en el importe de 9.512.117,66 euros, de conformidad con lo que dispone el art. 88.3 de la Ley Jurisdiccional.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitándose por el Abogado del Estado, tras rechazar los motivos de casación formulados, que se desestime el mismo por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 30 de septiembre de 2008, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. OCTAVIO JUAN HERRERO PINA,

La sentencia recurrida se refiere a los datos fácticos relevantes para el enjuiciamiento de la controversia en los siguientes términos:"

"1.Con fecha de 30 de marzo de 1987 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Estepota concedió a ITASA (Ingenieros Técnicos Asociados SA) licencia municipal de obras para construir 75 viviendas unifamiliares adosadas y locales comerciales, sobre una parcela de 21.574 metros cuadrados ubicada en el kilómetro 158 de la CN 340.

2. Sobre la base de tal licencia se procedió a iniciar la construcción de las obras del referido complejo, invirtiendo en su ejecución y desarrollo las cantidades que constan en el documento nº 9 de la demanda.

3. A pesar de ello la Administración interpuso contra el referido Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Estepota recurso contencioso-administrativo ante el TSJ de Andalucía. Se solicitó asimismo la suspensión de la licencia municipal impugnada, que fue acordada por dicho TSJ con fecha de 1 de septiembre de 1989.

4. Tal Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Andalucía dictó sentencia con fecha de 23 de marzo de 1993, desestimatoria del recurso, por entender que el suelo en el que se había otorgado la licencia de obras tenía la consideración de suelo urbano, por lo que resultaba ajustado a Derecho el referido Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento.

5. Interpuesto recurso de casación ante el Tribunal Supremo por dicha Administración del Estado, la misma intentó la continuación de la medida cautelar de suspensión del acto impugnado, solicitando, al interponer dicho recurso, la prestación de caución suficiente para la ejecución provisional de dicha sentencia o, en su caso, el mantenimiento de la suspensión de la licencia de obras (documentos nº 12 y 12 bis de la demanda).

6. El Tribunal Supremo dictó sentencia con fecha de 13 de mayo de 1999 ( notificada el siguiente 21 de mayo ), desestimatoria del recurso de casación y confirmatoria de la sentencia dictada en la instancia por la Sala de Málaga."

La Sala de instancia, tras rechazar la causa de inadmisibilidad por falta de legitimación activa formulada, señala que la cuestión suscitada resulta sustancialmente idéntica a la resuelta en sentencias de 24 de septiembre de 2003 (rec 574/01), 12 de noviembre de 2003 (rec.874/01) y 3 de diciembre de 2003 (rec. 875/01 ), por lo que viene a reiterar lo ya expuesto en las mismas, señalando: que la Administración del Estado no hizo sino ejercitar la acción pública permitida en el derecho urbanístico, impugnando el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Estepona de 23 de diciembre de 1987, siendo evidente que la medida cautelar de suspensión no la adopta la Administración sino el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que se prolonga hasta el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo que confirma la sentencia de instancia, por lo que no pueden imputarse a la Administración los actos necesariamente productores de la lesión o daño producido, "porque se ha limitado a impugnar un acto administrativo ante la Jurisdicción Contencioso administrativa, impetrando la tutela de los Tribunales de Justicia, como cualquier ciudadano que cuente para ello con la necesaria legitimación, y la adopción de la medida cautelar fue una decisión que incumbe y compete exclusivamente al Tribunal, ni existe relación de causalidad entre el hecho imputable a la Administración (suspensión de las obras) y la lesión, daño o perjuicio producido."

Añade que la actuación de la Administración ha de medirse fuera del instituto de la responsabilidad patrimonial, para quedar constreñida al estricto marco procesal e indica que el ordenamiento jurídico ofrece una vía resarcitoria propia y específica por los daños causados a consecuencia de la suspensión de la ejecución del acto en el procedimiento contencioso administrativo.

"En efecto el Art. 124.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, aplicable al caso de autos, dispone que " Levantada la suspensión, al término del recurso o por cualquier otra causa, la Administración o persona que pretendiese tener derecho a indemnización de los daños causados por la suspensión, deberá solicitarlo ante el Tribunal por el trámite de los incidentes, dentro del año siguiente a la fecha en que aquella hubiese quedado alzada; y si no se formulare la solicitud dentro de dicho plazo, o no se acreditase el derecho, se cancelará seguidamente la garantía constituida". Precepto que es sustancialmente idéntico al Art. 133.3 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Así pues, los actores tuvieron ocasión en el plazo de un año desde que la suspensión quedó alzada de solicitar al Tribunal (el que tramitó la pieza de suspensión) la indemnización por los daños causados a consecuencia de la suspensión.

Sin embargo, no hicieron uso de ese derecho que era la vía adecuada para obtener el oportuno resarcimiento que ahora, utilizando un titulo de reclamación inadecuado, se nos solicita.

En definitiva, ni en este caso ni en el de la sentencia parcialmente transcrita se ha acreditado la existencia de perjuicio alguno imputable a la actuación administrativa que, conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pueda generar el derecho al resarcimiento que pretende la parte actora, por lo que la demanda ha de ser desestimada."

No conforme con ello la entidad interesada interpone este recurso de casación, en cuyo primer motivo, formulado al amparo de art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los arts. 33 y 67 de la citada LJCA en relación con los arts. 4 y 218 LEC y 120.3 de la Constitución, alegando que existe falta de pronunciamiento sobre la realidad y efectividad del daño y, de otro lado, ausencia de decisión sobre la quaestio facti, por falta de apreciación y valoración de la prueba practicada en relación con el daño, lo que viola la exhaustividad exigida por el art. 218 de la LEC.

Bajo la alegación de que la sentencia viola la exhaustividad exigida por el art. 218 de la LEC, la parte invoca en este motivo la infracción de preceptos que se refieren a la congruencia de la sentencia y otros como el art. 120.3 de la Constitución que se refiere a la motivación de la sentencia.

Pues bien, el planteamiento de la parte se funda en una concepción de la motivación de las sentencias que no se corresponde con la doctrina jurisprudencial establecida al efecto, que se recoge, entre otras, en la sentencia de 7 de julio de 2004, que se refiere a las de 21 de marzo y 14 de mayo de 2002, y que entre otras cosas señala que:

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El Tribunal Constitucional ha precisado el alcance de la motivación de las sentencias, así en la 13/2001, de 29 de enero señala lo siguiente: "conviene recordar que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el art. 24.1 CE, que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto constitucional en relación con el art. 120.3 CE, pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, y que responde a una doble finalidad:

1. de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley;

2. y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2; 187/1998, de 28 de septiembre, FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 3, 187/2000 FJ 2 )."

Desde el punto de vista de la exigencia de congruencia de las sentencias y por lo que se refiere la omisiva, que sería el caso planteado en este motivo, esta Sala ha señalado al efecto en sentencia de 19 de julio de 2002, "que la incongruencia omisiva o ex silentio se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales."

En el mismo sentido, la jurisprudencia viene indicando que la congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas).

Desde estas consideraciones no cabe apreciar las infracciones que se denuncian en este motivo de casación, pues la Sala de instancia es clara al señalar las razones por las que no entra a examinar cuestiones como la realidad o efectividad del daño o la cuantificación del mismo, cuando indica que no pueden imputarse a la Administración los actos necesariamente productores de la lesión o daño producido, ni existe relación de causalidad entre el hecho imputable a la Administración (suspensión de las obras) y la lesión, daño o perjuicio producido, o que en definitiva, no concurren los requisitos necesarios para el nacimiento de este derecho, entre otras manifestaciones. En definitiva la Sala de instancia, teniendo presentes los distintos requisitos cuya concurrencia es precisa para dar lugar a la responsabilidad patrimonial, procede a examinar la existencia o no de nexo causal entre la actuación administrativa y el resultado dañoso y, entendiendo que la falta de concurrencia de este requisito hace inviable la reclamación por responsabilidad patrimonial, considera que no es preciso examinar la concurrencia de otros requisitos como los que se invocan por la recurrente, dando con ello razón suficiente del alcance de sus pronunciamientos en relación con las cuestiones planteadas por las partes, sin que sea exigible, de acuerdo con la jurisprudencia citada, una respuesta más amplia a cuestiones como las indicadas por la parte, que la Sala de instancia considera irrelevantes para resolver la pretensión ejercitada, justificando la razón de tal apreciación, posibilitando así el ejercicio por la parte de los correspondiente medios de defensa con pleno conocimiento de la situación.

En consecuencia el motivo de casación debe ser desestimado.

La parte recurrente formula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción los cuatro motivos de casación siguientes, en razón de distintas infracciones:

En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 139 de la Ley 30/1992 en relación con el art. 106.2 de la Constitución, al entender la recurrente que la Sala de instancia desconoce que la actuación de la Administración al recurrir la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 15 de enero de 1993 no se produjo en el ejercicio de las competencias constitucionalmente atribuidas a la Administración para tal finalidad, alegando que el ejercicio de la acción pública urbanística por la Administración no le habilita ni le permite un uso infundado de la misma, ni posibilita una exención de responsabilidad por dicha actuación, señalando que podría discutirse si hizo un uso infundado cuando recurrió ante el TSJ de Andalucía el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Estepona, por el que se concedió la licencia municipal de obras, pero donde no cabe duda que hubo un uso infundado fue en el momento en que recurrió el pronunciamiento desfavorable de dicho Tribunal, lo que se confirma con la sola mención de la fecha de la sentencia 149/91, de 4 de julio del Tribunal Constitucional, que entre otros preceptos afectaba a la competencia atribuida al Estado en materia de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, en cuanto a urbanismo, vivienda y medio ambiente, por lo que la Administración nunca debió recurrir sabedora de que no podía obtener un pronunciamiento favorable y a pesar de ello lo hizo, luego es responsable de los daños que ese comportamiento inequívoco, voluntario y negligente ocasionaron a la recurrente.

En el tercer motivo de casación se denuncia la infracción del art. 66 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, que lleva a una incorrecta aplicación del art. 139 de la Ley 30/92 y del art. 106.2 de la Constitución, alegando que la Administración del Estado impetró la tutela de los Tribunales no como cualquier otro ciudadano en el ejercicio de la acción pública en materia de urbanismo sino al amparo del art. 66 de la Ley 7/85, en cuanto entendió que el acuerdo impugnado interfería el ejercicio por el Estado de sus competencias, razonando sobre el alcance de dicha acción y reiterando que a partir de la sentencia del TC de julio de 1991, que declara que las competencias en materia de servidumbre de protección de costas es autonómica y no estatal, la Administración del Estado debió desistir y solicitar el alzamiento de la medida cautelar, y no sólo no lo hizo sino que recurrió la sentencia del TSJ de Andalucía y solicitó el mantenimiento de la medida cautelar, decisión que califica de terca y obstinada y en todo caso voluntaria, y que considera el origen de los daños que se le han ocasionado, existiendo una notoria relación de causalidad.

El cuarto motivo de casación se refiere a la infracción de los arts. 133 LJCA y 24.1 CE, al tratar de imponer al administrado la necesidad de acudir a un incidente destinado a indemnizar los daños derivados de la suspensión con cargo a la caución prestada, cuando existe una vía de plena cognición para ventilar la responsabilidad de la Administración argumentando sobre la diferente expresión del art. 124 de la Ley de 1956 "deberá" y del art. 133.3 de la Ley de 1998 "podrá", de lo que concluye la deficiente interpretación del art. 133.3 de la LJCA por la Sala de instancia al considerar obligatoria tal vía incidental, limitando con ello el derecho de la parte a elegir la vía procesal que estime más conveniente para la tutela de sus derechos e intereses.

En el quinto motivo se denuncia de nuevo la infracción del art. 139 de la Ley 30/92 en relación con el art. 106.2 de la Constitución, reiterando lo ya expuesto en los motivos anteriores, especialmente el segundo motivo, acerca de la conducta de la Administración al mantener la impugnación ante el TSJ y recurrir en casación su sentencia tras el conocimiento de la STC de 4 de julio de 1991, añadiendo que la sentencia omite pronunciarse sobre las pruebas practicadas en relación con el daño causado y su cuantía, invocando la facultad de integración de hechos reconocida al Tribunal por el art. 88.3 de la Ley jurisdiccional, para poder considerar las pruebas practicadas, que ponen de relieve un auténtico quebranto patrimonial para la recurrente, a la que se le ha privado de la posibilidad de continuar la construcción de un complejo inmobiliario que contaba con la oportuna licencia de obras por plazo de diez años.

Conviene para la resolución de estos motivos de casación, señalar, aunque sea brevemente, que la jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor (Ss. 3-10-2000, 9-11-2004, 9-5-2005).

Por otra parte, como indica la sentencia de 7 de febrero de 2006, la doctrina jurisprudencial consolidada entiende que la responsabilidad patrimonial "es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión (Sentencias de 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1.993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1.994, 11, 23 y 25 de febrero y 1 de abril de 1.995, 5 de febrero de 1.996, 25 de enero de 1.997, 21 de noviembre de 1.998, 13 de marzo y 24 de mayo de 1999 -recurso de casación 1311/95, fundamento jurídico tercero-)", pero no lo es menos que, como también señala dicha sentencia, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Esto es precisamente lo que niega la Sala de instancia, en cuanto entiende que la Administración se limitó a ejercitar las correspondientes acciones ante la Jurisdicción, siendo el órgano jurisdiccional el que adoptó la medida de suspensión a la que se atribuye la causa de los perjuicios cuya reparación se pretende.

Tal cuestión ya ha sido contemplada por esta Sala en otras sentencias, como la de 18 de junio de 2008, rec. 2519/04, en la que rechazamos la argumentación de la recurrente que vincula los daños derivados de la suspensión a una actuación administrativa, puesto que el Abogado del Estado, cuando, ejercitando la acción en vía contencioso administrativa, impugnó la licencia acordada por la corporación local y solicitó la suspensión no hizo más que ejercer su derecho como cualquier ciudadano y la suspensión acordada, que en definitiva fue la causante de los daños que el recurrente reclama, no es atribuible a la acción directa de la Administración, sino derivada de una decisión jurisdiccional.

Con ello se está indicando que la interposición del recurso contencioso administrativo por la Administración y petición de medida cautelar de suspensión, responde al ejercicio de la correspondiente acción ante los Tribunales como cualquier otro ciudadano o sujeto de derechos legitimado para ello (aunque se trate de una legitimación específica en razón de los derechos cuya defensa tiene encomendada) y no al desarrollo de una actividad administrativa, que se trata de la solicitud de tutela judicial efectiva como cualquier otro sujeto de derechos y no de una actividad administrativa propia y resultante del funcionamiento de los servicios públicos y en definitiva, que se trata de una actuación procesal de parte, sujeta a la decisión del correspondiente órgano jurisdiccional, en este caso de suspensión del acto impugnado, a la que se atribuye la producción de los daños invocados, de manera que no cabe hablar de una actuación de la Administración derivada del funcionamiento de los servicios públicos como causa del perjuicio cuya reparación se pretende, faltando así el elemento fundamental para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial a que antes nos hemos referido, cual es que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia, en adecuada relación de causa a efecto, del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, decayendo así el fundamento del motivo segundo, sin que el eventual ejercicio infundado de la acción a que se refiere la parte recurrente altere la naturaleza de la actividad a efectos de la responsabilidad patrimonial y sin perjuicio de las responsabilidades de otro carácter y por otro título, como es el comportamiento procesal, que son exigibles en la condición de parte del proceso, como a cualquier otro sujeto de derechos y no como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que es el título propio de la responsabilidad patrimonial.

En consecuencia el segundo motivo debe ser desestimado.

La misma suerte ha de correr el tercer motivo de casación, pues como ya señalamos en la citada sentencia de 18 de junio de 2008 con referencia la de 23 de noviembre de 2004, la suspensión cautelar acordada en el procedimiento especial a que se refiere el articulo 66 de la Ley de Bases de Régimen Local no tiene carácter automático, ya que el precepto citado únicamente habilita al Tribunal para que la acuerde "si la estima fundada", por lo que es necesario el correspondiente juicio valorativo por parte del Tribunal en atención a las circunstancias del caso, sin que tenga, por lo tanto, carácter automático ni se imponga el sentido de la decisión por el solo ejercicio de la acción y solicitud de la Administración legitimada para ello. Por lo demás, las previsiones de dicho art. 66 se refieren a reglas específicas de legitimación de la Administración del Estado, pero no alteran la naturaleza de la actividad desarrollada en el ejercicio de tales acciones y de la responsabilidad en su condición de parte procesal en el ámbito que le es propio y no al amparo de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento de los servicios públicos.

En este ámbito procesal, cabe señalar que no sólo ha de atenderse a la postura y actitud de la parte actora en relación con el desarrollo del proceso y sus efectos, pues estos pueden depender también de la actitud procesal de la demandada, en cuanto la Ley procesal le permite formular pretensiones de modificación de las decisiones judiciales, en este caso de suspensión, como ocurre con la posibilidad de pedir la modificación o revocación de la medida cautelar cuando cambian las circunstancias en virtud de las cuales se adoptó, como es el caso de la situación a la que alude la recurrente tras la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991, y otro tanto sucede con la posibilidad de solicitar la ejecución provisional de la sentencia recurrida en casación, pues, como ya señalamos en sentencia de 5 de diciembre de 2007 en un caso semejante, por referencia al art. 98 de la Ley de Jurisdicción en la redacción dada por la Ley 10/92, de 30 de abril, aplicable al caso en el momento de dictarse la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 1993 a la que se refiere la parte, "de conformidad con el artículo 98 de la Ley de la Jurisdicción, en la reforma introducida por la antes citada Ley que reguló por primera vez el recurso de casación en el ámbito jurisdiccional, la preparación del recurso de casación no impedía la ejecución de la resolución recurrida, lo que hubiera permitido al recurrente entender ejecutable el pronunciamiento del Tribunal de instancia contenido de la mencionada sentencia, dado que la medida cautelar de suspensión, según reiterada doctrina de esta Sala recordada en sentencia de 15 de julio de 2004, solamente se mantiene durante la tramitación del recurso y hasta la sentencia que ponga fin al procedimiento en que se haya acordado, perdiendo desde ese momento toda virtualidad por la conclusión del proceso a que la misma se refiere, sin que a la anterior conclusión se oponga la circunstancia de que la sentencia dictada en los autos principales hubiera sido o no recurrida en casación, pues, como en esa sentencia afirmamos, la medida cautelar ha perdido virtualidad y la posibilidad de suspensión es cuestión que, en su caso, estará referida y resultará de la ejecución de la propia sentencia". Criterio que se sostiene de manera uniforme en la jurisprudencia ( Ss.12 y 19-7-2002, 13-9-2003, entre otras), y que supone que la medida de suspensión acordada pierde su eficacia con ocasión de la sentencia de instancia, en este caso de 15 de enero de 1993, por lo que no puede atribuirse a la misma efectos perjudiciales desde ese momento, en cuanto no es la causa impeditiva de la ejecución o desarrollo del acto administrativo impugnado y confirmado por la citada sentencia, trasladando a la ejecución provisional de la misma la efectividad del derecho de la parte, con independencia de que la decisión judicial sea favorable o no a dicha ejecución provisional, a la que en su caso serán imputables los consiguientes efectos perjudiciales.

Es en esta línea que la Sala de instancia se refiere a la vía resarcitoria prevista al efecto en el art. 124.4 de la Ley de Jurisdicción de 1956, que se corresponde con lo establecido en art. 133.3 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, sin que en ello puedan apreciarse las infracciones que se denuncian en el cuarto motivo de casación, pues, en primer lugar, la amplia argumentación de la parte sobre el diferente alcance de la expresión "deberá" contenida en el art. 124.4 de la Ley de Jurisdicción de 1956 y la expresión "podrá" que utiliza el art. 133.3 de la actual Ley 29/1998, no impide apreciar la correspondencia sustancial entre ambos preceptos, como señala la citada sentencia de 18 de junio de 2008, en cuanto en ambos casos se establece la misma vía resarcitoria de los daños y perjuicios derivados de la medida cautelar adoptada en el proceso en favor de la persona que los hubiera sufrido y, en todo caso, carece de virtualidad para sostener la infracción por la Sala de los preceptos que se denuncian en el cuarto motivo de casación, por cuanto la sentencia se limita a indicar la existencia de dicha vía de reparación de perjuicios y que la entidad recurrente tuvo ocasión de ejercitarla y no hizo uso de la misma que habría sido la adecuada, pretendiendo utilizar un título y una vía de reclamación inadecuados, con lo cual no se está imponiendo aquella vía sino que se está realizando un pronunciamiento, en interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, sobre la vía de resarcimiento apropiada al caso y ello en congruencia con las razones expuestas inicialmente al descartar, por falta de concurrencia de los requisitos exigidos para ello, la vía de la responsabilidad patrimonial elegida por la recurrente, apreciación que como ya hemos indicado antes resulta conforme a Derecho.

En consecuencia también este cuarto motivo de casación debe ser desestimado.

Finalmente el quinto motivo incide en cuestiones ya planteadas y resueltas con ocasión del examen del segundo motivo, al que nos remitimos, debiendo añadir que, como también se indicó al resolver sobre el primer motivo, apreciada la falta de un requisito necesario para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, cual es el nexo causal, resulta innecesario examinar la concurrencia de los demás, entre ellos, la efectividad del daño y su cuantificación, así como el consiguiente examen de las pruebas practicadas para su acreditación, por cuanto ello no impediría ni alteraría el pronunciamiento desestimatorio. Por las mismas razones resulta improcedente la integración de hechos al amparo del art. 88.3 de la Ley jurisdiccional, cuya toma en consideración no resulta necesaria para apreciar la infracción alegada.

Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.

La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.

Sucintamente expuestos, los hechos relevantes del presente caso son los siguientes. Mediante acuerdo del Ayuntamiento de Estepona de 30 de marzo de 1987 se otorgó licencia urbanística para la construcción de setenta y cinco viviendas unifamiliares, que más tarde fue transmitida por su primera destinataria a la ahora recurrente. Con base en dicha licencia urbanística, se comenzaron las obras. Algún tiempo después, el Abogado del Estado interpuso recurso contencioso- administrativo contra el citado acuerdo municipal, solicitando simultáneamente la suspensión cautelar de la licencia urbanística. La suspensión cautelar fue acordada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga con fecha 1 de septiembre de 1989.

Aunque la sentencia impugnada no lo dice, de los autos remitidos a esta Sala, resulta que la acción ejercida por el Abogado del Estado se fundaba en el art. 66 de la Ley de Bases de Régimen Local. Entendía el Abogado del Estado que el acuerdo municipal atentaba contra la zona de servidumbre de protección del litoral marítimo, cuya salvaguardia encomendaba el art. 26.1 de la Ley de Costas a la Administración del Estado.

Aunque la sentencia impugnada tampoco lo dice, resulta igualmente de los autos que antes de que la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Málaga dictase sentencia fue publicada la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991, que declaró la inconstitucionalidad del citado art. 26.1 de la Ley de Costas. Afirmó el Tribunal Constitucional que la competencia sobre la zona de servidumbre de protección debe constitucionalmente pertenecer a la Comunidad Autónoma, no al Estado.

Con fecha 23 de marzo de 1993, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga dictó sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo del Abogado del Estado. Este interpuso recurso de casación, oponiéndose además a la ejecución provisional de la sentencia de instancia que había sido solicitada por la ahora recurrente. Mediante sentencia de 13 de mayo de 1999, esta Sala declaró no haber lugar al recurso de casación del Abogado del Estado.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) de la Audiencia Nacional de 10 de marzo de 2004, que es objeto del presente recurso de casación, desestima la pretensión indemnizatoria por entender que las lesiones económicas derivadas de una medida cautelar son imputables al órgano jurisdiccional que la otorga, no a la Administración que la solicita. Afirma, asimismo, que la reclamación debió en todo caso realizarse por la vía del art. 124 de la antigua Ley Jurisdiccional, equivalente al actual art. 133 LJCA. Estas razones son básicamente acogidas por la sentencia de esta Sala, al resolver el recurso de casación.

Es cierto que algunas sentencias anteriores de esta Sala, como la de 5 de diciembre de 2007, se habían orientado ya en esa dirección. Pero, en la medida en que no se trata de una línea jurisprudencial clara y consolidada, y dado que el presente caso posee características sumamente nítidas, creo que vale la pena expresar mi desacuerdo con la mencionada orientación.

Dicho lo anterior, mi discrepancia no se refiere a lo decidido sobre el primer motivo del recurso de casación, en que se alega incongruencia omisiva. Creo efectivamente que, si el tribunal a quo estima que no se dan los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración y que el recurso contencioso-administrativo no es el procedimiento idóneo para hacer valer la pretensión indemnizatoria, no tiene sentido exigirle que se pronuncie sobre la efectividad de la lesión ni que haga una valoración de la prueba a este respecto. Esto sólo tendría sentido si se hubiese verificado la concurrencia de las condiciones para condenar a la Administración a indemnizar un daño, lo que no es el caso. Por ello, no hay incongruencia omisiva alguna en la sentencia impugnada.

Mi discrepancia concierne sólo a la respuesta dada al segundo motivo del recurso de casación, formulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA invocando como infringidos el art. 139 de la Ley 30/1992, el art. 66 de la Ley de Bases de Régimen Local, y el art. 133 LJCA junto con el art. 24 de la Constitución. Este motivo se subdivide en cuatro apartados en los que, en sustancia, la recurrente argumenta que el Abogado del Estado mantuvo su recurso contencioso-administrativo después de que el Tribunal Constitucional hubiese declarado que la competencia sobre la zona de servidumbre de protección no corresponde constitucionalmente al Estado y, más aún, interpuso luego recurso de casación contra la sentencia de instancia desestimatoria. Esta prolongación del proceso por la Administración demandante a sabiendas de su falta de competencia sobre el objeto litigioso habría permitido, según la recurrente, la continuación de la suspensión cautelar de la licencia urbanística con la consiguiente lesión económica. Siempre dentro de este segundo motivo, sostiene también la recurrente que la reclamación de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la adopción de una medida cautelar no tiene que canalizarse necesariamente, como exige la sentencia impugnada, por el art. 124 de la antigua Ley Jurisdiccional, equivalente al actual art. 133 LJCA.

Es claro, a la vista de lo anterior, que en el presente recurso de casación se plantean dos problemas conexos pero distintos. Hay un primer problema de naturaleza sustantiva, consistente en dilucidar qué normas regulan la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la adopción de una medida cautelar. El segundo problema, de índole procesal, es saber a través de qué procedimiento puede reclamarse dicha indemnización. Ya se ha visto cómo tanto la sentencia de instancia impugnada como la sentencia de esta Sala de la que ahora discrepo entienden que la adopción de medidas cautelares sólo puede dar lugar - naturalmente, siempre que concurran los requisitos para ello- a responsabilidad por error judicial o por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, pero nunca a responsabilidad patrimonial de la Administración; y entienden, asimismo, que la reclamación debe hacerse siempre por el cauce previsto en el art. 133 LJCA.

Abordando ya el mencionado problema sustantivo, pienso que la idea de base de la sentencia de la que discrepo, según la cual las lesiones derivadas de la medida cautelar no son imputables a la Administración que la solicita sino al órgano jurisdiccional que la adopta, es, dicho sea con todo respeto, una idea equivocada.

Nuestras leyes procesales establecen que las medidas cautelares son adoptadas por el juez o tribunal bajo la responsabilidad de la parte que las solicita. Así se infiere del art. 133.1 LJCA cuando dice: "Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos. "Es claro, así, que la caución que puede serle exigida a quien pide la medida cautelar está encaminada a "responder" de los perjuicios que dicha medida cautelar puede ocasionar; y es igualmente claro que aquí quien está llamado a "responder" no es el órgano jurisdiccional, sino quien presta la caución, es decir, la parte que solicita la medida cautelar.

Todo ello es aún más claro en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, como es notorio, no sólo tiene valor supletorio en el proceso contencioso-administrativo sino que recoge, además, los principios fundamentales del derecho procesal. El art. 721 LEC, con el que se abre el Título VI relativo a las medidas cautelares, comienza diciendo: "Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Título, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare". Aquí se dice, de manera expresa e inequívoca, que cuando el actor pide la adopción de medidas cautelares lo hace "bajo su responsabilidad". Y más adelante en el art. 728.3 LEC se establece: "Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado". También aquí es innegable que quien responde de los daños y perjuicios ocasionados por la medida cautelar es quien la ha solicitado. En suma, no hay base alguna en nuestras leyes procesales para afirmar que las lesiones económicas derivadas de una medida cautelar deben imputarse al órgano jurisdiccional que la ha adoptado. Todo indica, más bien, que la eventual responsabilidad por los daños y perjuicios se imputa a la parte que pidió las medidas cautelares.

Es verdad que todos los preceptos legales citados permiten, tanto en el orden contencioso-administrativo como en el orden civil, imponer la prestación de una caución al solicitante de la medida cautelar. A veces, incluso, la prestación de la caución es legalmente indispensable para obtener la medida cautelar. Pero de aquí no se sigue que la caución pueda ser configurada como una especie de "seguro obligatorio" de los posibles errores judiciales, que debe ser abonado por quien solicita la medida cautelar y crea, así, el riesgo de que el órgano jurisdiccional se equivoque. Esto no sólo chocaría con la letra y la finalidad de los preceptos legales mencionados, sino que sería manifiestamente absurdo: ¿por qué debería el actor asegurar al demandado frente a las lesiones económicas ocasionadas por los posibles errores del juez, cuando el art. 121 de la Constitución dice que es el Estado quien debe indemnizar los daños causados por error judicial o por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia? No hay ninguna razón para ello. Así, la idea de que las lesiones económicas derivadas de una medida cautelar son imputables al órgano jurisdiccional es incompatible con la exigencia de caución, prevista por las leyes procesales.

Sentado todo lo anterior, en el presente caso no se había prestado caución para obtener la suspensión cautelar de la licencia urbanística. Pero ello se debe sencillamente a que el Estado goza de una exención legal de depósitos y cauciones. Esta regla, que se halla actualmente recogida en el art. 12 de la Ley de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, ha existido siempre y se basa en el presupuesto de que el Estado es siempre solvente. Obsérvese bien que de lo que está exento el Estado es de prestar caución, no de responder de los daños y perjuicios que puedan derivar de las medidas cautelares por él solicitadas. El régimen jurídico de la responsabilidad por las lesiones económicas causadas por las medidas cautelares no sufre, así, modificación alguna cuando el solicitante es el Estado. En otras palabras, el hecho de que no hubiera -ni pudiese haber- caución en el presente caso no puede ser interpretado como imposibilidad de tener al Estado por responsable de los daños y perjuicios ocasionados por la suspensión cautelar de la licencia urbanística, sino únicamente como expresión del privilegio de no tener que prestar nunca cauciones.

En circunstancias normales, la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de medidas cautelares no suele ser problemática por dos motivos: primero, porque hay caución; y segundo, porque, si está razonablemente bien calculada, la caución debe bastar para obtener una indemnización total. Y si la caución no ha sido bien calculada y resulta insuficiente para cubrir todos los daños ocasionados por la medida cautelar, hay que entender que sigue siendo el solicitante quien responde, salvo que el cálculo defectuoso sea debido a error judicial; y ello porque el deber de prestar caución no implica, por sí solo, la existencia de un límite o tope máximo a la responsabilidad.

Ahora bien, el mero hecho de que un caso se aparte de este esquema normal no es razón suficiente para imputar las posibles lesiones económicas a la Administración de Justicia; máxime cuando, como aquí ocurre, esa desviación del esquema normal obedece a un mero privilegio procesal del Estado.

Llegados a este punto, es preciso llamar la atención sobre otro aspecto del presente caso. En la sentencia de la que discrepo se afirma que la Administración del Estado había acudido a los tribunales "como cualquier otro ciudadano o sujeto de derechos legitimado para ello", idea que se halla también en la sentencia impugnada. Ello supone infravalorar el hecho de que la acción ejercida era la prevista en el art. 66 de la Ley de Bases de Régimen Local. Este precepto permite al Estado y a las Comunidades Autónomas impugnar los actos de las entidades locales que menoscaben sus competencias o interfieran en ellas. Este punto es importante, porque no se trata de la genérica acción que el anterior art. 65 del mismo cuerpo legal da al Estado y a las Comunidades Autónomas para combatir ante los tribunales aquellos actos de las entidades locales que, por cualquier motivo, consideren ilegales. Se trata de una acción específica, destinada a proteger la integridad de las competencias estatales (o autonómicas) frente a extralimitaciones locales; y, además, se trata de una acción específica que lleva aparejado un importante privilegio, precisamente en materia de suspensión del acto impugnado. Dice efectivamente el apartado segundo del mencionado art. 66 : "En el caso de que, además, contuviera petición expresa de suspensión del acto o acuerdo impugnado, razonada en la integridad y efectividad del interés general o comunitario afectado, el Tribunal, si la estima fundada, acordará dicha suspensión en el primer trámite subsiguiente a la presentación de la impugnación. No obstante, a instancia de la entidad local y oyendo a la Administración demandante, podrá alzar en cualquier momento, en todo o en parte, la suspensión decretada, en caso de que de ella hubiera de derivarse perjuicio al interés local no justificado por las exigencias del interés general o comunitario hecho valer en la impugnación." El art. 66 de la Ley de Bases de Régimen Local establece, así, que la suspensión cautelar del acto impugnado debe ser adoptada inmediatamente y sin oír a la otra parte. Sólo exige al órgano jurisdiccional que verifique que la solicitud de suspensión está "fundada"; pero, en un contexto de ausencia de contradicción, ello sólo puede significar que el órgano jurisdiccional debe verificar que el Estado es efectivamente titular de la competencia que dice defender.

Pues bien, en el presente caso, es claro que el art. 26.1 de la Ley de Costas configuraba al Estado como encargado de la zona de servidumbre de protección, por lo que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga actuó correctamente al otorgar la suspensión solicitada: estaba fundada, en el sentido del art. 66 de la Ley de Bases de Régimen Local, la invocación de la propia competencia. Ahora bien, a partir del momento en que la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991 declaró la inconstitucionalidad del mencionado art. 26.1 de la Ley de Costas, desapareció la base sobre la que la Administración del Estado decía defender su propia competencia. La buena fe procesal habría exigido que desistiera de su acción y, desde luego, que no hubiese luego interpuesto recurso de casación frente a la sentencia de instancia desestimatoria. Pero no lo hizo. Continuó con el proceso e hizo cuanto estuvo en su mano para que la licencia urbanística no pudiera desplegar su eficacia. Más aún, para alcanzar este objetivo no se limitó, como dice la sentencia de la que discrepo, a ejercer acciones "como cualquier otro ciudadano o sujeto de derechos", sino que hizo valer una prerrogativa exorbitante como es la contemplada en el art. 66 de la Ley de Bases de Régimen Local. Esto no habría estado al alcance de cualquier particular. La Administración del Estado se valió de su prerrogativa para seguir manteniendo una acción que sabía inevitablemente abocada al fracaso, aun a costa de irrogar una lesión económica al titular de la licencia urbanística impugnada. En estas circunstancias, no cabe decir neminem laedit qui suo iure utitur, por la sencilla razón de que la Administración del Estado no estaba ejerciendo un derecho ordinario o común, sino una prerrogativa exorbitante que, además, sabía carente de base a partir de la declaración de inconstitucionalidad del art. 26.1 de la Ley de Costas.

Creo, en resumen, que las lesiones económicas padecidas por un particular como consecuencia de la adopción de una medida cautelar solicitada por la Administración General del Estado en uso de sus prerrogativas y a sabiendas de que el ejercicio de éstas está llamado al fracaso no son imputables al órgano jurisdiccional, sino a la propia Administración General del Estado; y creo, por ello, que la correspondiente reclamación de indemnización no se rige por las reglas de la responsabilidad por error judicial o por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, sino por las de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Aún con respecto al problema sustantivo examinado, es necesario destacar otro extremo. Es sumamente dudoso que la recurrente hubiera podido obtener el levantamiento de la suspensión cautelar después de que quedase establecido, con la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991, que la competencia sobre la zona de servidumbre de protección no correspondía al Estado. Ello se debe a que el art. 66 de la Ley de Bases de Régimen Local no sólo otorga una potestad exorbitante a la Administración del Estado a la hora de pedir la suspensión cautelar del acto de la entidad local impugnado, sino que también se separa del régimen ordinario o común a la hora de regular el levantamiento de dicha suspensión cautelar. Recuérdese que el mencionado art. 66 permite el levantamiento de la suspensión cautelar sólo "a instancia de la entidad local" y sólo en caso de que su mantenimiento pueda producir "perjuicio al interés local". Así, quien ostenta derechos o intereses legítimos en virtud del acto impugnado puede, por supuesto, ser codemandado en el proceso; pero no está legitimado para pedir el levantamiento de la suspensión cautelar, ni tampoco el mero perjuicio a sus intereses -en cuanto distintos de los intereses de la entidad local- es suficiente para acordar dicho levantamiento. Por ello, no cabe afirmar que la recurrente se aquietó al no pedir el levantamiento de la suspensión cautelar de la licencia urbanística en cuanto tuvo conocimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991.

Cosa distinta es lo ocurrido después de que el Abogado del Estado recurriera en casación la sentencia de instancia. Como se vio más arriba, consta que la hoy recurrente intentó la ejecución provisional, que habría comportado el despliegue de la eficacia de la licencia urbanística; y consta también que el Abogado del Estado se opuso a dicha ejecución provisional. Pero del examen de los autos, tal como permite el art. 88.3 LJCA, no resulta acreditado que la hoy recurrente ofreciera caución suficiente para obtener la ejecución provisional de la sentencia de instancia. No consta, en otras palabras, que hiciera cuanto estaba en su mano para poner fin a la causa de las lesiones económicas que padecía. De aquí se sigue que no cabe tener a la Administración General del Estado por responsable de los daños y perjuicios posteriores a la notificación de la sentencia de instancia de 23 de marzo de 1993, sino sólo de los ocurridos entre el momento de publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991 y la notificación a las partes de la mencionada sentencia de instancia.

Menos complejo es el problema procesal. Tanto la sentencia de la que discrepo como la sentencia recurrida sostienen que la reclamación de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la medida cautelar habría debido ser planteada, en todo caso, por la vía procedimental prevista en el art. 124 de la antigua Ley Jurisdiccional, equivalente del actual art. 133 LJCA.

Pues bien, sin necesidad de entrar ahora en las prolijas consideraciones de la recurrente acerca de las diferencias que, a su juicio, existen entre el antiguo precepto y el nuevo, baste observar que no hay ninguna buena razón por la que no se deba permitir a un litigante acudir al procedimiento ordinario renunciando a usar otro procedimiento privilegiado y más rápido. Se podría comprender lo contrario, a saber: que no es permisible eludir el procedimiento ordinario. Pero no hacer uso de una vía procedimental privilegiada, sin causar con ello merma de garantías a la otra parte, es algo que no tiene sentido impedir ni penalizar. Hay que tener en cuenta, además, que la reclamación de responsabilidad patrimonial por la vía ordinaria no presentaba ninguna ventaja -ni siquiera de plazo- para la hoy recurrente, por lo que no cabe apreciar atisbo alguno de mala fe procesal.

Es más: no es descabellado pensar que, si hubiera planteado su reclamación por la vía del art. 124 de la antigua Ley Jurisdiccional, se habría arriesgado a que el órgano jurisdiccional rechazara su pretensión por entender que dicho precepto está pensado para obtener la indemnización de los daños y perjuicios ejecutando la caución, pero que es un procedimiento inidóneo para obtener la indemnización cuando no hay caución.

Tampoco desde un punto de vista procesal, en definitiva, hay razones de peso para desestimar una pretensión indemnizatoria basada en el art. 139 de la ley 30/1992 por las lesiones económicas ocasionadas por una medida cautelar pedida por la Administración General del Estado en uso de una prerrogativa exorbitante y a sabiendas de que no tiene posibilidades de éxito en cuanto al fondo del litigio.

Madrid a 8 de octubre de 2008.