STS, 18 de Junio de 2008
| Ponente | MARIANO SAMPEDRO CORRAL |
| ECLI | ES:TS:2008:3761 |
| Número de Recurso | 811/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil ocho.
Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Procurador D. Víctor García Montes, en nombre y representación de AUXIDEICO GESTION, S.A., contra la sentencia dictada en fecha por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso de Suplicación núm. 531/2006, interpuesto por AUXIDEICO GESTION, S.A. contra la sentencia dictada en 16 de diciembre de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos núm. 838/05 seguidos a instancia de D. Serafin, sobre despido.
Es parte recurrida ARCHIGESTION, S.A., representada por el Procurador D. ANTONIO GOMEZ DE LA SERNA.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO SAMPEDRO CORRAL
La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, contenía como hechos probados: "PRIMERO.- El actor, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la codemandada, Auxideico Gestión, S.A. en el Servicio de Gerencia, desde 18.08.2003, con la categoría de subdirector, en el Centro Comercial La Ballena, percibiendo un salario de 72,91 €/día brutos y prorrateados. SEGUNDO.- En fecha de 01.08.1996, la codemanada Auxideico Gestión, S.A. (Auxideico en adelante) suscribió contrato de arrendamiento de servicios con la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000, cuyo objeto era la gerencia del centro comercial, incluyendo funciones de comerciales, de gestión y en el área de comerciantes, y cuyo plazo era por un año prorrogable, el cual consta en autos y se da por reproducido. En 01.08.1997 y en 01.01.1998, fueron suscritos un nuevos contratos de igual categoría entre ambas partes y por duración de un año, prorrogables por periodos de igual duración siempre que no medie denuncia de las partes (dcto. nº 130 152 de Auxideico). El 01.08.2004 es suscrita la última prórroga de tal contrato entre ambas partes, no previendo más plazos de prórroga (dcto nº 9 del actor). TERCERO.-. En fecha de 27.07.2005, fue reunida la Junta de Propietarios del Centro Comercial, a la que asistieron dos miembros de Auxideico, siendo uno de los puntos del orden del día, la asignación del contrato de gerencia, aprobando por unanimidad que fuera concedido a Archigestión, S.A. (Archigestión en adelante) (dctal 159 a 164 de Auxideico). CUARTO.- En fecha de 28.07.2005, es remitido burofax a Archigestión y al actor, por Auxideico, comunicándoles el cese de su contrato y dado que aquella suscribía el mismo debía subrogarse en los trabajadores. Se le remitió uno nuevo al actor en fecha de 01.08.2005, dado que no había recibido el anterior (dctal 10 y 12 de la actor) A ese fax contestó Archigestión, el 01.08.2005, manifestando no tener ningún contrato suscrito con la Comunidad (dctal 1 de Archigestión). Puesto que el actor no recibió tal burofax, acudió a prestar servicios el 01.08.2005, comunicándole el Presidente de la Comunidad que se marcharan dado que su empresa ya no explotaba tal servicio, remitiendo burofax el actor a éste y a las otras dos empresas a efectos de readmisión o confirmación del despido, contestándole en fecha de 03.08.2005, la Comunidad y la nueva explotadora, en el sentido de no tener relación laboral alguna con aquel (dctal 19, 30 y 32 de la actora). QUINTO.- En fecha de 17.08.2005, suscribe contrato de arrendamiento de servicios entre la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial, y la empresa Archigestión, S.A. para levar a cabo labores de gerencia, esto es, de gestión y administración del Centro Comercial, siendo las funciones mobiliarias, de publicidad, marketing y animación, administrativas y contables y financieras, empezando desde el 01.08.2005 (dctal. 2 de Archigestión), el cual se da por reproducido al constar en autos. SEXTO.- Desde el 01.08.2005, hay personal de Archigestión encargándose de la gerencia del Centro Comercial, en concreto una persona. SÉPTIMO.- La actividad de Archigestión, S.A., empresa de la que es socio y administrador uno de los comuneros, es la misma que venía desarrollando anteriormente Auxideico, desarrollándose en el mismo local, pero habiendo modificado parte del mobiliario, y con personal propio. OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representantes legales o sindicales de los trabajadores. NOVENO.- Se interpuso papeleta de conciliación contra las empresas demandadas el 10 de agosto de 2.005, celebrándose el acto el 22 de agosto de 2.005, con el resultado de intentado sin efecto.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000, debo absolverla y la absuelvo en la instancia; y estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Serafin frente a AUXIDEICO GESTIÓN, S.A., ARCHIGESTIÓN, S.A. y FOGASA, sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la improcedencia del despido, condenando a Auxideico Gestión, S.A. y al Fogasa a estar y pasar por esta declaración, y a la codemandada AUXIDEICO GESTIÓN, S.A. a que, por tanto, a su opción readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien la indemnice con la suma de SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (6.561,90 €), condenándola igualmente, y en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 01.08.2005, y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero, además de tener la obligación de mantener al actor de alta en la Seguridad Social durante dicho periodo; debiendo advertir por último a ésta que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Debiendo absolver y absolviendo a ARCHIGESTIÓN, S.A., de todos los pedimentos contenidos en la demanda en su contra.".
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Desestimamos el recurso interpuesto por Auxideico Gestión, S.A., contra la sentencia de fecha 16.12.2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos.".
La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de fecha 28 de marzo de 2005 (Rec. 967/05 ); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.
El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 2 de marzo de 2007.
Por providencia de esta Sala dictada el 13 de diciembre de 2007, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.
Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 4 de junio de 2008.
Existe un primer motivo de inadmisión, cuál es que la sentencia aportada para justificar la contradicción dictada bajo el número 514 por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha de 28 de marzo de 2005 (Rec. 967/05), no era firme en el momento de publicación de la sentencia recurrida, toda vez que la misma fue impugnada ante esta Sala del Tribunal Supremo, que dictó auto en fecha 20 de noviembre de 2007 inadmitiendo el recurso unificador de doctrina interpuesto frente a la misma, de modo que, sólo, a partir de esta última fecha dicha sentencia "contraria" adquirió firmeza. Conforme ha establecido reiterada jurisprudencia de esta Sala, el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral establece, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, que la sentencia recurrida debe ser contradictoria con alguna de las sentencias de los órganos judiciales que menciona el citado precepto, y esta Sala en numerosas resoluciones ha señalado que esa exigencia legal implica que las sentencias de contraste han de tener la condición de firmes, y que la firmeza de la sentencia de contraste ha de haberse producido antes de la publicación de la recurrida (sentencias de 15 y 24 de noviembre de 1.994 (R. 955/1994 y 1649/1994), 14 de julio de 1995 (R. 3560/1993), 4 de junio y 17 de diciembre de 1997 (R. 4467/1996 y 4203/1996), 10 de julio de 2001(R. 3446/2000 ), 14 de noviembre de 2.001 (R. 2089/1999), 11 de junio de 2.003 (R. 1062/2002) y 15 de junio de 2.004 (R. 5084/2003) y Autos de fecha 3 de febrero de 2.004 (R. 2539/2003), 25 de enero de 2.005 (R. 1218/2004) y 29 de marzo de 2.005 (R. 603/2004 ).
Pero es que además coexiste otra causa de inadmisión, que en la actual fase es de desestimación, consistente en que no concurre en el presente recurso el presupuesto de contradicción, en virtud de las consideraciones que se pasan a realizar:
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- Según los hechos probados de la sentencia recurrida, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, arrendó, en agosto de 1996, los servicios de la codemandada Auxideico Gestión, S.A., cuyo objeto era la gerencia del centro comercial, que incluía funciones de comercialización, de gestión y en el área de comerciantes, por el plazo de un año prorrogable.
El 27 de julio de 2005 la citada Comunidad aprobó, en Junta de Propietarios, a la que asistieron dos miembros de Auxideico, la asignación de la gerencia, en los términos antes expuestos, a la entidad mercantil Archigestión, S.A. La primera empresa remitió, al día siguiente 28 de julio de 2005, burofax a Archigestión y al actor, comunicándo la subrogación de esta en el anterior contrato de Auxideico, respondiendo Archigestión, que no tenía ningún contrato suscrito con la Comunidad. El actor -con antiguedad en Auxideico desde agosto de 2003 y categoría de subdirector- que recibió el mencionado burofax, no fue admitido en su trabajo, cuando el día 1 de agosto de 2005, trató de incorporarse al mismo, manifestándole el Presidente de la Comunidad que "su empresa ya no explotaba tal servicio" (hecho probado segundo). Desde el día 1 de agosto de 2005, "hay personal de Archigestión, S.A. encargándose de la gerencia del Centro Comercial, en concreto una persona" (hecho probado cuarto).
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- La demanda de reclamación de despido interpuesta por el trabajador fue estimada parcialmente por la sentencia de instancia, que declaró improcedente el despido y condenó a la empresa codemandada Auxideico Gestión, S.A. a que, a su opción, readmita al trabajador en su puesto de trabajo o le indemnización en la cuantía legal con abono de los salarios de tramitación, absolviendo a Archigestión, S.A. de la pretensión formulada frente a la misma.
El recurso de suplicación interpuesto por Auxideico, S.A. frente a la sentencia de instancia fue desestimada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria. Argumenta, principalmente esta sentencia, con abundante citas de sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo y del Tribunal Supremo de la Comunidad Europea, que no ha existido subrogación entre la empresa saliente -hoy recurrente- y la nueva empresa, dado que "estamos en presencia de una Comunidad de Propietarios que encomienda a una empresa la administración de la Comunidad, actividad que realiza esta con su propia plantilla y que se concreta en funciones comerciales de gestión, de publicidad, marketing y animación, administrativas, contables y financieras; o lo que es lo mismo las funciones propias de una administración de Comunidad de Propietarios de un Centro Comercial"; que, en el caso litigioso, "no se transmiten elementos patrimoniales que constituye el núcleo esencial de la actividad, sino que lo que existe es el arrendamiento de servicios de administración de la comunidad", para concluir, finalmente, que "no concurren aquí los requisitos propios de la sucesión del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pues, no hay transmisión de elementos patrimoniales, ni el nuevo empresario se ha hecho cargo de una parte esencial en términos de número y competencia del personal que su anterior destinaba especialmente a dicha tarea" (Fundamento de derecho segundo).
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- Un examen comparativo entre esta sentencia de contraste y la recurrida permite concluir, como antes se ha avanzado, que en el caso presente no concurre el presupuesto, más singular y característico del recurso laboral de unificación doctrinal, cuál es el de contradicción. En efecto:
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El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).
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Y no concurre el presupuesto procesal de contradicción, porque, conforme igualmente dictamina el Ministerio Fiscal, en la sentencia recurrida la cuestión esencial a resolver se refiere a una empresa que contrata con una Comunidad de Propietarios la administración de la Comunidad, actividad que realiza con su propia plantilla, y que se concreta en funciones comerciales de gestión, publicidad, marketing y animación, administrativas, contables y financieras, supuesto diferente del de la referencial, pues las tareas de los trabajos, objeto de la concesión a las diversas empresas, que, sucesivamente, celebraron la contrata en cuestión, (último párrafo del Fundamento de Derecho Décimo) consistieron en mover bidones, bien utilizando carretillas o bien a mano, carga y descarga de productos en los medios de transporte a utilizar de donde se desprende la enorme importancia de la pura mano de obra, con independencia de los medios materiales y, en base a ello, considera, en aplicación de las Directivas Comunitarias, que existe sucesión de plantilla al margen de que se trata de distintos sucesivos empleadores que han contratado en diferentes momentos temporales a unos mismos trabajadores. Así, concretamente, se dice en esta última sentencia que lo decisivo para admitir la subrogación es "la enorme importancia que en la ejecución del contrato tiene la mano de obra, sin la cual y por muchos medios de prueba materiales a utilizar no podría llevarse a cabo, con lo cual, y sin que afecte el hecho de que no haya existido transmisión de elementos patrimoniales entre ambas empresas, evidente que es de aplicación el art. 44 ET ".
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En virtud de lo expuesto procede desestimar el presente recurso. Con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito para recurrir, manteniéndose las consignaciones y avales realizados para asegurar el cumplimiento de la sentencia.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Procurador D. Víctor García Montes, en nombre y representación de AUXIDEICO GESTION, S.A., contra la sentencia dictada en fecha por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso de Suplicación núm. 531/2006, interpuesto por AUXIDEICO GESTION, S.A. contra la sentencia dictada en 16 de diciembre de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos núm. 838/05 seguidos a instancia de D. Serafin, sobre despido. Con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito para recurrir, manteniéndose las consignaciones y avales realizados para asegurar el cumplimiento de la sentencia.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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