STS, 19 de Enero de 1998

El 9 de septiembre de 1.996 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto por IBERING ESTUDIOS Y PROYECTOS, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona, en los autos nº 1007. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por IBERING, ESTUDIOS Y PROYECTOS, S.A. contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 1995, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de los de Barcelona en el procedimiento núm. 1007/95, seguido a instancia de Lázaroy Eloycontra IBERING, ESTUDIOS Y PROYECTOS, S.A., INVESTIGACIÓN TECNICA Y CALIDAD, S.A. y ESTUDIOS Y PROYECTOS TECNICOS INDUS. S.A., y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes. Con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, a cuyo efecto se fijan en cincuenta mil pesetas (50.000 ptas.) los honorarios correspondientes a cada uno de los letrados de las dos partes impugnantes del recurso."

La sentencia de instancia, de 13 de diciembre de 1.996 , dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Los actores han prestado servicios laborales para la empresa Ibering Estudios y Proyectos S.A., dedicada a la actividad de servicios integrales de ingeniería y arquitectura, con domicilio en Barcelona, Plaza de Gala Placidia nº 1-3 6ª planta, en las siguientes condiciones: Eloydesde el 19/11/68, con la categoría profesional de titulado medio, y salario mensual de 336.417, incluyendo la parte proporcional de pagas extras, y D. Lázarodesde el 11/9/67, con la categoría profesional de titulado superior y salario mensual de 394.750 ptas, con inclusión también de la parte proporcional de pagas extraordinarias. 2º.- No han ostentado cargo de representación sindical durante el ultimo año. 3º.- El 22/9/95 la empresa le notificó al Sr. Eloyla siguiente carta: "Muy Sr. nuestro: Como Ud. conoce, la carga de trabajo de Ibering durante los últimos ejercicios económicos ha descendido notablemente; viéndose agravada esta situación en el presente año de 1995 toda vez que los presupuestos restrictivos del Gobierno han empezado a repercutir en la Empresa y ha llevado consigo una fortísima disminución de las contrataciones en relación con años anteriores, siendo nula la contratación de vigilancia de obra civil y consiguientemente, la rentabilidad de su puesto de trabajo. Este gran descenso de trabajo, que ha situado a Ibering en una delicada situación financiera, ha llevado a la Dirección a elaborar un Plan de Viabilidad con objeto de poder superar la actual situación económica negativa de la empresa y garantizar la viabilidad futura de la misma, y el mayor empleo posible. En consecuencia, y entre otras medidas, se debe actuar en la organización de los recursos humanos existentes, corrigiendo su exceso y adecuándolos a las exigencias presentes del mercado, con el propósito de reducir los costes y permitir alcanzar una mejor posición tanto económica como competitiva. Por todo lo expuesto, sentimos comunicarle que debemos amortizar su puesto de trabajo en virtud de lo establecido en el articulo 52 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el articulo 51.1 del mismo texto legal, fundándose tanto en causas económicas como organizativas y de producción, con efectos desde el día de la fecha. Asimismo y en cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 53 b) del Estatuto de los Trabajadores, en este acto ponemos a su disposición la indemnización legalmente establecida y que asciende a la cantidad de 4.037.000 ptas. mediante cheque nominativo a su favor del Banco Central Hispanoamericano nº 2.325.139. Por otra parte, la liquidación que le corresponda incluido los salarios correspondientes a la falta de preaviso, puede Ud. recogerlas en el Departamento de Administración. Lo que ponemos en su conocimiento a los efectos oportunos. Recibí. " y al Sr. Lázarootra del siguiente tenor literal: " Como Ud. conoce, la carga de trabajo de Ibering durante los últimos ejercicios económicos ha descendido notablemente; viéndose agravada esta situación en el presente año de 1995 toda vez que los presupuestos restrictivos del Gobierno han empezado a repercutir en la Empresa y ha llevado consigo una fortísima disminución de las contrataciones en relación con años anteriores, principalmente en proyectos de carreteras, existiendo, en este momento, un exceso de profesionales de su categoría en "infraestructura de Carreteras". Este gran descenso de trabajo, que ha situado a Ibering en una delicada situación financiera, ha llevado a la Dirección a elaborar un Plan de Viabilidad con objeto de poder superar la actual situación económica de la empresa y garantizar la viabilidad futura de la misma, y el mayor empleo posible. En consecuencia, y entre otras medidas, se debe actuar en la organización de los recursos humanos existentes, corriendo su exceso y adecuándolos a las exigencias presentes del mercado, con el propósito de reducir los costes y permitir alcanzar una mejor posición tanto económica como competitiva. Por todo lo expuesto, sentimos comunicarle que debemos amortizar su puesto de trabajo en virtud de lo establecido en el artículo 52 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación con el articulo 51.1 del mismo texto legal, fundándose tanto en causas económicas como organizativas y de producción, con efectos desde el día de la fecha. Asimismo y en cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 53 b) del Estatuto de los Trabajadores, en este acto ponemos a su disposición la indemnización legalmente establecida y que asciende a la cantidad de 4.737.000 ptas. mediante cheque nominativo a su favor del Banco Central Hispanoamericano nº 2.325.138. Por otra parte, la liquidación que le corresponde incluidos los salarios correspondientes a la falta de periodo de preaviso, puede Ud. recogerlos en el Departamento de Administración. Lo que ponemos en su conocimiento a los efectos oportunos. 4º.- Los demandantes han percibido las indemnizaciones consignadas en las anteriores cartas. 5º.- Ibering Estudios y Proyectos S.A se constituyó en escritura publica de 28/7/83 autorizada por el Notario de Barcelona D. José Solis Lluch, siendo su objeto social el siguiente: a) la realización de estudios de viabilidad y factibilidad de todo tipo de inversiones, tanto en el aspecto técnico como económico y financiero, b) la redacción de toda clase de proyectos y estudios, tanto de ingeniería civil como industrial y de arquitectura, de todo tipo de obras publicas o técnicos y/o de gestión, administración y organización, a todo tipo de personas físicas o jurídicas, d) la ejecución, dirección, gestión, control, organización y coordinación, administración y, de un modo general, explotación, mediación y contratación, bajo cualquiera de las formas permitidas en derecho, incluso concesión administrativa, de todo tipo de obras publicas o privadas. Son miembros de su Consejo de Administración D. Luis, D. Jose Enrique, D. Marco Antonioy D. Ernesto; D. Marcostiene conferidos amplios poderes para actuar en nombre de la sociedad. 6º.- Investigación Técnica y Calidad S.A. (Intecasa) tiene como objeto el control de calidad, análisis, prospecciones, investigaciones, estudios y proyectos para toda clase de construcciones y llevar su seguimiento y dirección técnica. La creación y dotación de instalaciones de laboratorio y oficinas de proyectos. Redactar estudios, informes, dictámenes y prestaciones, actividades que pueden ser desarrolladas por la Sociedad de modo indirecto mediante la participación en otra u otras sociedades con objeto análogo. Son miembros del Consejo de Administración D. Luis, D. Jose Enrique, D. Marco Antonioy D. Ernesto. D. Marcoses DIRECCION000y Apoderado de dicha entidad, siendo también apoderada de ambas Dª Aurora. 7º.- Estudios y Proyectos Técnicos e Industriales S.A. (EPTISA) tiene por objeto la realización y desempeño de todas aquellas actividades que guarden relación con el ejercicio de la ingeniería en todas sus ramas y sectores y con cualquiera otra actividad técnica especifica. Junto con Ibering, Estudios y Proyectos S.A. y otras sociedades constituyeron una unión temporal de empresas el 15/5/90 para la realización de trabajos de estudios, proyectos, dirección de obra y control de arquitectura e ingeniería, compra de equipos de cualquier obra e instalación, así como de cualquier prestación de servicios que, tengan relación directa o indirecta con los organismos, sociedades o instituciones que promocionen los Juegos Olímpicos Barcelona 92. 8º.- El Sr. Eloyestaba encargado de la revisión y control de las obras que realizaba la empresa y el Sr. Lázarode los proyectos de carreteras. 9º.- En el año 1994 la empresa llevó a cabo proyectos, tanto en carreteras como en otro tipo de obras entre las cuales la gestión y dirección de obra civil ( Idiada ), Dirección ejecutiva del acuario, rehabilitación del edificio Walden 7, Acuario de Barcelona y Urbanización Llinas en Sant Vicens dels Horts. 10º.- La cuenta de explotación de la empresa correspondiente al primer semestre de 1995 ha resultado negativa en 20.550.000 ptas. En relación a la sección de servicios afectados en infraestructura ( carreteras ) ha disminuido la producción entre 1992 y 1994 de 137.684.617 ptas a 119.558.217, así como el porcentaje de margen bruto que ha pasado del 29´ 59% al 16'94%, y el neto (del 25'01 al 10'91) y la producción de este centro ha pasado del 32'18% en 1992 al 26'87% en 1994, habiendose reducido la contratación de los proyectos de carreteras. En relación a la sección de obra civil, en la que trabajaba el Sr. Eloy, ha disminuido la producción, pasando de 189.316.076 ptas a 159.178.039 ptas. entre los años 1992 y 1994, así como el margen bruto (del 28'75% al 26'12%) y el neto ( del 28'14% al 25'12%). La producción total de este centro ha pasado del 44'25% en 1992 al 35'79% en 1994, no existiendo contrataciones en la dirección de obra civil. 11º.- Ibering Estudios y Proyectos S.A ha llevado a cabo un plan de viabilidad confeccionado por D. Jose Antonioy D. Ángel Jesús, en el que entre otras medidas proponen reforzar la gestión comercial, con la finalidad de aumentar su volumen de trabajo y sus márgenes, reestructurar los distintos centros de trabajo, a fin de reducir gastos y aprovechar energías y reducir el personal, ajustándolo a las necesidades, cifrándose la necesidad de reducir la plantilla en 6 empleados. 12º.- En la empresa existen titulados superiores y medios con menor antigüedad que los actores y vinculados a la misma con contratos temporales, incluso el 7/7/95 contrató un nuevo titulado superior. 13º.- Solicitan los actores se declare la nulidad o improcedencia de sus despidos, habiéndose celebrado el 17/10/95 y el 30/10/95 los preceptivos actos de conciliación ante el S.C.I. El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: ".Que estimando la demanda interpuesta por los actores que luego se dirán contra la empresa Ibering Estudios y Proyectos S.A. debo declarar la improcedencia del despido producido el 22/9/95, condenándolo a que en el plazo de 5 días opte entre readmitirlos en su anterior lugar de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o les indemnice en la cantidad de 13.624.888 ptas a D. Eloyy de 16.727.531 ptas. a D. Lázaro, de las que se deberán descontar las cantidades ya percibidas, con abono en uno y otro caso de los salarios dejados de percibir, declarando resuelta la relación laboral de optarse por la indemnización, y entendiéndose que de no ejercerse la opción en el plazo citado procederá la readmisión, desestimamos la demanda en relación a Investigación Técnica y Calidad S.A. (INTERCASA) y Estudios y Proyectos Técnicos Industriales S.A. (EPTISA)."

El Letrado Sr. Flores Puig, mediante escrito de 16 de abril de 1.997, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que formula el siguiente motivo de casación: "Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia, al haber incurrido la sentencia de instancia en violación del artículo 52, apartado c), en relación con el 51.1, ambos del vigente Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo." Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de fecha 17 de Abril de 1995.

Por providencia de esta Sala de 19 de Mayo de 1997, se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 9 de Enero de 1998, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia recurrida confirmó la de instancia que había declarado improcedentes los despidos de los actores -titulado medio y superior, respectivamente- acordados en septiembre de 1995 por la empresa en virtud del art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores. La decisión, que no cuestiona la concurrencia de la causa alegada por la empresa, se funda en la selección de los trabajadores afectados por el cese ante "la constatación de que existen trabajadores con igual titulación que los actores que desarrollan similares funciones y que mantienen con la empresa vinculación temporal", añadiendo que la empresa no ha hecho uso de sus facultades para acordar la movilidad funcional de sus trabajadores "en el caso de que los titulados medios y superiores existentes pertenezcan a otras secciones y no ha acreditado que los actores carezcan de capacitación para llevar a cabo las funciones de su misma categoría profesional". Estas conclusiones parten de determinadas apreciaciones fácticas contenidas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia y en el hecho probado duodécimo de la misma, en el que se declara que "en la empresa existen titulados superiores y medios con menor antigüedad que los actores y vinculados a la misma con contratos temporales, incluso el 7/7/95 contrató un nuevo titulado superior".

En la sentencia aportada para acreditar la contradicción se trata del despido de un especialista por causas económicas realizado en julio de 1994. Se acredita también la existencia de una situación económica negativa de la empresa, pero se declara procedente el despido, pese que en el hecho cuarto consta que "la empresa demandada ha contratado temporalmente a cuatro trabajadores en abril y junio de 1994, como oficiales de 1ª y 2ª y conductor, dos de ellos como medida de fomento del empleo y uno por circunstancias del mercado" y a que consta también, en afirmación con valor fáctico, que existía "en la empresa otro especialista, con contrato temporal que no resulta afectado por la amortización decretada". En este último punto sitúa la parte recurrente la contradicción, señalando que para la sentencia recurrida en los contratos temporales la causa extintiva no será la amortización de la plaza, sino la no renovación del contrato una vez finalizado el plazo pactado.

Las partes recurridas niegan la existencia de contradicción indicando la presencia de diferencias relevantes en los hechos probados de las sentencias. Es cierto que la sentencia de contraste se refiere, en el hecho probado cuarto, a la contratación temporal de determinados trabajadores cuyas categorías (oficiales de 1ª y 2ª y conductor) no coinciden con la del trabajador despedido (especialista). Pero, como ya se ha dicho, la comparación no se establece en este punto, sino en el relativo a otro trabajador con la categoría de especialista y también contratado temporalmente. En el fundamento jurídico de la sentencia de contraste se rechaza la incorporación de este dato, pero ello no se debe a que se considere incierto, sino a que se juzga irrelevante, y en este sentido hay que señalar que la resolución de contraste acepta luego la realidad de esa contratación en el fundamento jurídico segundo. Por otra parte, tratándose de especialista hay que entender que las funciones desarrolladas eran también similares.

Más dificultades plantea la relevancia de la fecha de contratación. En el caso de la sentencia de contraste el despido se realiza en julio de 1994, mientras que la contratación temporal del otro especialista se produjo el 11 de marzo de 1992, pocos días después de la contratación del actor (el 2 del mismo mes y año). Estos datos determinan que la sentencia de contraste no se plantee el problema de la eventual sustitución de empleo fijo por empleo temporal, que, sin embargo, está presente en la fundamentación de la sentencia recurrida, que señala que "ningún puesto se amortiza en realidad si se pasa de una cobertura del mismo de carácter fijo a otra de carácter temporal". Esta diferencia resulta, desde luego, relevante para el trabajador cuya categoría coincide con la del que fue contratado temporalmente dos meses antes del despido y respecto al que la empresa recurrente reconoció en suplicación que no sólo tiene la misma titulación que el actor Sr. Paniello (ingeniero industrial), sino también que presta servicios en la misma sección del Departamento de Infraestructura/Carreteras, aunque en unidad distinta (antecedente cuarto del recurso de suplicación). Pero no sucede lo mismo en relación con el despido del segundo actor (de categoría titulado medio, con destino en la sección de obra civil), respecto al cual sólo consta que hay otros titulados medios con menor antigüedad vinculados a la empresa con contratos temporales y con funciones similares, lo que ya no permite establecer una conexión entre el despido y la sustitución de trabajadores fijos por trabajadores temporales. Es más, la única referencia relevante actúa "a fortiori" a favor de la contradicción, pues si en el caso de la sentencia recurrida consta que el puesto de trabajo del actor estaba específicamente afectado por la actualización de la causa, este dato jugaría a favor de la procedencia del despido reforzando así la oposición de los pronunciamientos de las sentencias comparadas.

Con este alcance puede aceptarse la contradicción respecto al pronunciamiento que afecta al despido del Sr. Eloy. Ahora bien, hay que aclarar que dentro de ese planteamiento la contradicción acota el ámbito de la fundamentación del recurso, porque esta Sala no puede entrar en otras consideraciones, como las que tratan de introducirse en el recurso cuestionando la equivalencia práctica de las categorías.

Planteada así la cuestión que se debate no puede considerarse correcto el criterio aplicado por la sentencia recurrida. En principio, la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa económica y los contratos potencialmente afectados por ésta. Sólo en el caso de que los contratos posiblemente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y de su control y, en este punto, la ley sólo establece la preferencia que prevé el párrafo segundo artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 68 del mismo texto legal y con el art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Fuera de este supuesto y a reserva de las eventuales previsiones de la negociación colectiva sobre esta materia y de lo que pudiera concluirse sobre la vigencia del tratamiento preferente que establecía el art. 9 de la Ley 25/1971, lo que no es relevante en este recurso, la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios (artículo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores). Podría discutirse si el principio de adecuación social permite introducir, por la vía del control de la discrecionalidad empresarial en la selección, otras preferencias que permitan reducir al mínimo los costes sociales del despido, y, entre ellas, una eventual preferencia a favor de los contratos indefinidos. Pero este problema tampoco se plantea en el presente recurso, porque en el caso del cese del Sr. Eloyha quedado acreditado que la actualización de la causa económica afecta a su puesto de trabajo. Así se deriva claramente del párrafo segundo del hecho probado décimo, en el que se establece la caída de la producción en la sección de obra civil , en la que presta servicios el Sr. Eloy, añadiendo que no hay contrataciones en la dirección de obra civil. Y no hay constancia que en esa unidad haya otro puesto de trabajo que pudiera estar también afectado por la necesidad de amortización, lo que abriría una alternativa en la selección y la eventual consideración del juego de una preferencia a favor del contrato indefinido si el segundo puesto de trabajo afectado estuviera desempeñado por un trabajador temporal. Pero ya se ha dicho que esto no es posible, porque no se ha acreditado la existencia de ese segundo puesto. De esta forma, la crítica de la selección empresarial no se hace reivindicando una preferencia concreta - lo que podría en su caso tener repercusiones sobre la constitución de la relación jurídico-procesal -, sino estableciendo una comparación abstracta entre el carácter de trabajador fijo del actor y la existencia en la empresa de otros trabajadores temporales con su categoría (titulados medios), y con funciones similares. No se cuestiona la afectación de su puesto de trabajo por la actualización de la causa. Es más esta afectación se admite por la sentencia recurrida, pues, al referirse a la falta de ejercicio de las facultades de movilidad funcional, lo que se sostiene, en definitiva, es que para evitar el cese debería haberse acordado un cambio de puesto de trabajo, cesando, en lugar del trabajador fijo, el trabajador temporal cuyo puesto de trabajo hubiera ocupado aquél.

Por otra parte, no hay ningún elemento de hecho que permita sostener con una mínima base indiciaria que en lugar de una amortización de un puesto de trabajo lo que se ha pretendido es sustituir empleo fijo por empleo temporal, porque, a diferencia del caso del titulado superior destinado a la sección de infraestructuras de carretera, no hay constancia alguna que los contratados temporales con categoría de titulados medios hayan sido contratados en fechas tan próximas al despido y en puestos directamente afectados por la necesidad de reducción de empleo, y era al actor a quien correspondía acreditar estos hechos con la necesaria precisión, pues la empresa cumple en principio con la carga que le incumbe probado la existencia de la causa y su conexión con la medida extintiva adoptada. Por otra parte, en estos casos para valorar el posible efecto de sustitución sería preciso determinar la modalidad contractual aplicada y su función real en la actividad empresarial, pues -desviaciones causales aparte- no es lo mismo un contrato de eventualidad que un contrato de interinidad. Por último, tampoco se alega, ni acredita la presencia de ningún móvil discriminatorio que pudiera cuestionar la selección realizada.

El recurso con el alcance que se deriva de las consideraciones anteriores ha de estimarse, acogiendo en parte la propuesta del Ministerio Fiscal. Debe casarse la sentencia recurrida para estimar el recurso de suplicación y revocar el fallo de la resolución de instancia, en lo que afecta a la declaración de improcedencia del despido del Sr. Eloy, despido que debe declararse procedente con absolución de la empresa demandada, a la que se le devolverán los depósitos constituidos, quedando limitado el aval a la garantía de la condena que se mantiene.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.