STS, 21 de Mayo de 1997

El recurso se interpuso el día 2 de junio de 1998 contra Orden de 20 de Marzo de 1998 de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía por la que se relacionan los funcionarios del cuerpo de farmacéuticos titulares que se integran en el nuevo cuerpo superior facultativo de instituciones sanitarias de la Junta de Andalucía.

En su escrito de demanda la parte actora interesó de la Sala el dictado de Sentencia que anule la resolución impugnada y resuelva incluir en el cuerpo superior facultativo de instituciones sanitarias de la Junta de Andalucía a los farmacéuticos titulares en situación de excedencia voluntaria así como la convocatoria de un concurso general para la provisión de puestos vacantes.

En su contestación a la demanda la Administración solicitó de la Sala el dictado de Sentencia que inadmita o desestime íntegramente el recurso.

No se ha practicado prueba. Las partes No han formulado sus respectivos escritos de conclusiones por tratarse de asunto de personal.

Señalada fecha para votación y Fallo, tuvo lugar el día Veintitrés de Abril de 2001.

El recurso se interpuso el día 2 de junio de 1998 contra Orden de 20 de Marzo de 1998 de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía por la que se relacionan los funcionarios del cuerpo de farmacéuticos titulares que se integran en el nuevo cuerpo superior facultativo de instituciones sanitarias de la Junta de Andalucía.

La demandante, farmacéutica en situación de excedencia voluntaria desde 1985, estima que la Orden impugnada es contraria a derecho en la medida en que no ha incluido como integrantes del nuevo cuerpo facultativo a quienes, como ella, se encuentran en situación de excedencia voluntaria y si a quienes se hallan en excedencia para el cuidado de hijos o en servicios especiales. Las vacantes se cubrían con interinos por lo que antes de la integración debió convocarse concurso general. Esta es la tesis de la demanda que se apoya en el Real Decreto 364/1995, reglamento de ingreso del personal al servicio de la Administración, la Ley 6/85 sobre función pública en Andalucía y el Real Decreto 1062/1986.

La cuestión, como acertadamente alega la demandada, se centra en el cumplimiento de las exigencias legales, concretadas en el articulo 76.4 de la Ley 8/97. El citado precepto dispone que se integrarán en dicho cuerpo los funcionarios que no estando integrados ya en otro cuerpo o especialidad de la Junta de Andalucía, ocupan plazas o desempeñan funciones relacionadas con la salud pública en el ámbito del Servicio Andaluz de Salud y pertenecen actualmente a los cuerpos y escalas transferidos a la Junta de Andalucía....

Es claro que la demandante no se halla en esos supuestos pues ella misma admite que estaba en situación de excedencia voluntaria, sea desde 1977 o desde 1985, pero en todo caso mucho antes de la publicación de la Ley en cuestión. Así pues, el recurso debe ser desestimado, pues la orden impugnada no se aparta de la Ley y es aquella norma legal la que impide estimar la pretensión.

Por último, es claro también que no es lo mismo la situación de quienes se hallan en servicios especiales o en situación de excedencia voluntaria para el cuidado de hijos; para ambos se dispone en la Orden que quedarán en las mismas situaciones administrativas con respecto al cuerpo de la Junta en que quedan integrados. Por ello, ante situaciones distintas es normal que se propugnen soluciones diferentes.

Y ULTIMO.- No se aprecian motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas. (articulo 131 L.J.C.A. antigua en relación con la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/98).

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

FALLAMOS

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por Dª. Isabel Aguilar Solano representada y defendida por si misma, contra Orden de 20 de Marzo de 1998 de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía por ser conforme con el ordenamiento Jurídico. No hacemos pronunciamiento sobre costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes haciéndole saber los recursos que caben contra ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de derecho fundamental que ante Nos penden, interpuestos por la representación de las procesadas Ericay Ramóncontra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia y con Ponencia del Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichas recurrentes representadas por la Procuradora Dª. Gema de Luis Sánchez.I. ANTECEDENTES

1. El Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid instruyó procedimiento abreviado con el número 3.520 de 1992 contra María Virtudes, Ericay Ramóny, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esta ciudad, que con fecha 13 de Marzo de 1996 dictó Sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS: "Siendo las 14'30 horas, aproximadamente, del día 3 de junio de 1992, María Virtudes, se acercó al nº. NUM000de la CALLE000, de esta capital, subiendo hasta el piso NUM001NUM002, que constituye el domicilio de Erica, mayor de edad y sin antecedentes penales y su familia, entre los que se encuentraas su hija Ramón, también mayor de edad y sin antecedentes penales, y, tras llamar a la puerta, le fue abierta por una de las hijas (no constando que en este caso fuese Ramón) a la cual le pidió, a cambio de 15.000 pesetas, que le vendiese una determinada cantidad de papelinas de sustancia estupefaciente, cuya finalidad era destinarlas al consumo propio, al de su pareja y de su hermana, los tres drogodependientes, entregándole la referida hija de Erica, 25, las cuales, tras ser analizadas, resultaron contener, 17 de ellas, estupefaciente conocido como heroína con un peso de 0'85 gramos y una pureza del 54'8 por ciento, y las 8 restantes cocaína, arrojando un peso de 0'4 gramos y una riqueza del 29'2 por ciento, marchándose a continuación María Virtudesdel lugar, siendo interceptada cuando salía de comprar la droga por agentes policiales que, al menos, desde el día 2 y durante sucesivos días, hasta el 9, estuvieron vigilando los movimientos de entrada y salida que se producían en la referida vivienda, de la que desde primeros de febrero de ese mismo año 1992, se venían teniendo sospechas que pudiera estar siendo punto de comercialización de sustancias estupefacientes.- Como consecuencia de la interceptación efectuada a María Virtudesy de las vigilancias a las que estuvo sometida la referida vivienda durante esos primeros días del mes de junio de 1992, el día 9 se solicitó autorización judicial para el registro de ese domicilio, sito en la C/ CALLE000nº. NUM000, NUM001NUM002, para cuya práctica fue autorizado, con el cometido de secretario, un funcionario de la Policía Judicial.- Una vez los agentes policiales con el mandamiento judicial en su poder, se colocaron en la escalera del inmueble, a la espera de que se les presentase el momento adecuado para entrar en la vivienda, de manera que, cuando un individuo que allí había acudido a adquirir droga, llamado Germán, salía de la casa tras haber comprado una pepelina de heroína a Ramón, aprovecharon los agentes para introducirse en la vivienda provistos del mandamiento judicial y, tras conseguir dos testigos, se procedió a efectuar el registro por todo el domicilio, interviniendo como secretario el funcionario policial, designado al efecto por el Juez de Instrucción, con la presencia en todas y cada una de las habitaciones por las que se fue registrando de Erica, obteniéndose como consecuencia del registro dos papelinas, las cuales contenían una sustancia que, una vez analizada, resultaría ser heroína, con un peso de 0'159 gramos y una riqueza del 53'4 por ciento, así como otra bolsa más grande, cuyo contenido era de 50 gramos de cocaína, con una pureza del 7'6 por ciento, cuyas sustancias tenían por finalidad su distribución ilícita entre otras personas, actividad a la que se venían dedicando las acusadas y, como consecuencia de la cual, habían conseguido 816.000 pesetas que asimismo fueron intervenidas, repartidas unas en monedas por diversas estancias de la casa y otras en billetes que portaban Ericay Ramón".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ericay Ramón, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguna de ellas, como responsables en concepto de autoras de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, a la pena para cada una de ellas, de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena y MULTA DE DOS MILLONES DE PESETAS (2.000.000 de pesetas), con 60 días de arresto sustitutorio en caso de impago, previa declaración de insolvencia y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, que sean de abono, decretándose el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y demás efectos intervenidos.- Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa.- Y debemos absolver y absolvemos libremente a María Virtudes, del delito contra la salud pública del que fue acusada en la presente causa, declarando de oficio un tercio de las costas. Queden si efecto cuantas medidas cautelares hubiesen sido dictadas contra esta última, con motivo de la presente causa.- Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil, terminada con arreglo a derecho.- Contra esta resolución cabe recurso de casación, ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.- Así por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. Notificada la Sentencia a las partes, las acusadas Ericay Ramónprepararon recursos de casación por infracción de Ley y de derecho fundamental, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. La representación de la procesada Ramón, basó su recurso en los siguientes Motivos: Primero. Apoyado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.- Segundo. Apoyado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.- Tercero. Apoyado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.- Cuarto. Apoyado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la defensa.- Quinto. Apoyado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración de la presunción de inocencia.- Sexto. Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 238.3º en relación con el artículo 11.1º, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5. La representación de la procesada Erica, basó su recurso en los siguientes Motivos: Primero. Apoyado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.- Segundo. Apoyado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.- Tercero. Apoyado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.- Cuarto. Apoyado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la defensa.- Quinto. Apoyado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración de la presunción de inocencia.- Sexto. Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 238.3º en relación con el artículo 11.1º, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

6. El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, solicitando la desestimación de todos los motivos aducidos, y los Autos quedaron conclusos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiese.

7. El recurso pasó por ocho días a la parte recurrente conforme a la Disposición Transitoria Novena c) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal, para que si lo estimara procedente adaptara a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados.

8. Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la Votación prevenida el día 29 de Mayo de 1997.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Los dos primeros motivos del recurso de Ramónse apoyan en el artículo 24 de la Constitución para denunciar la vulneración de los derechos fundamentales a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la tutela judicial efectiva, recogidos respectivamente en los números 2 y 1 del citado precepto, y coinciden en conectar tales infracciones con la negativa del juzgador a quo a suspender la vista pese a la incomparecencia de los testigos Dª. Marcelinay Dª. Cristina, que estuvieron presentes durante la diligencia de entrada y registros domiciliarios. Sucede, no obstante, que aquel derecho a los medios de prueba tiene limitaciones derivadas de la diferencia entre pertinencia y necesidad, debiendo matizarse igualmente desde la perspectiva del derecho --de todas las partes procesales-- a un juicio sin dilaciones indebidas. A partir de las anteriores consideraciones, nada hay que objetar a la decisión de la Audiencia Provincial cuando, haciendo uso del margen de discrecionalidad previsto en el artículo 746.3º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, se opuso a una séptima suspensión, y ello tanto más cuanto que ni consta se haya producido indefensión objetiva alguna ni se concretan las deficiencias esenciales que hubieran podido revelar dichos testimonios respecto a la validez de la mencionada diligencia. Se afirma en el recurso que con las declaraciones omitidas "se hubiera podido anular el registro efectuado, por carecer de todos los requisitos necesarios para el mismo", y en lo que atañe a la crítica por ausencia de Secretario Judicial se olvida cual fuera la legalidad entonces vigente (véanse el párrafo séptimo del Fundamento de Derecho 1ª de la Sentencia impugnada).

También los motivos tercero y cuarto coinciden entre sí en su núcleo básico, ya que en el doble reproche por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la defensa (artículo 24.2 de la Constitución Española) se contrae a la denegación de la solicitud de suspensión del juicio oral tras haber modificado el Fiscal sus conclusiones provisionales, lo que habría infringido también, en el plano de la legalidad ordinaria, lo dispuesto en el artículo 793.7 del texto procesal común. Los dos motivos han de rechazarse, pues basta la lectura del indicado precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para comprobar que la suspensión allí prevista potestativamente no guarda relación alguna con lo ocurrido en el caso de autos, donde, amén de alguna concreción fáctica, sólo se produjo la retirada de acusación por lo que atañe a tercera persona, es decir, un cambio que no afectó ni a la tipificación de los hechos ni al mayor grado de participación o de ejecución de esta recurrente ni a circunstancia alguna que agravase la pena.

En cuanto se refiere al quinto motivo, que aduce vulneración de la presunción de inocencia, procede repetir lo razonado por el Juzgador de instancia en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho 2º de la Sentencia recurrida. Verdad es que este Tribunal Supremo viene rechazando que la mera convivencia en la casa donde se trafica con drogas baste para construir alguna forma de coautoría o participación criminal, pero en el caso de autos existen otros datos en apoyo del relato fáctico. La ahora recurrente portaba en su mandil 138.000 pesetas sobre cuyo origen no supo dar explicación y a ello se unen, aparte de otro indicio o contraindicio, las declaraciones del testigo Germánen comisaría y en el Juzgado, con presencia de su Letrado, afirmando que había comprado su papelina de heroína a una de las jóvenes que vivían en la casa, siendo así que entonces --según reveló la diligencia de entrada y registro y reiteraron en la vista los funcionarios policiales-- sólo Ramónse encontraba en la vivienda con su madre, la otra condenada y recurrente. Las indicadas manifestaciones de aquel testigo fueron introducidas debidamente en el debato del juicio oral.

El sexto y último motivo de este recurso insiste en la denegación de las suspensiones solicitadas como causa de nulidad de las correspondientes actuaciones según el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que reactiva --por decirlo así-- los reproches alegados en los cuatro primeros motivos y al mismo tiempo los argumentos utilizados más arriba para su desestimación.

La reiteración de censuras casacionales en el recurso de Erica, cuyos motivos se identifican con los del recurso de su hija, autoriza la reproducción de las razones que apoyan su desestimación, si bien complementadas por alguna consideración particularizada en lo que hace al motivo quinto, en el que se denuncia la vulneración de su presunción de inocencia. En realidad, es esta recurrente la que aparece como figura principal en el negocio ilícito que se desarrolla en la vivienda. El resultado del registro, con aprehensión de heroína y cocaína y las 816.500 pesetas repartidas en monedas y billetes así lo acredita, y las declaraciones de los testigos María Virtudes, Germány funcionario policial 61.066 lo corroboran en una valoración conjunta que incluye lo manifestado por los dos primeros antes del juicio oral, todo ello conforme razona adecuadamente el juzgador a quo. Las pruebas producidas en el juicio oral, donde declararon los policías que intervinieron en las actuaciones, son más que suficientes para enervar esta presunción de inocencia.

En caso de aplicación retroactiva del nuevo Código Penal correspondería al Juzgador de instancia la oportuna revisión.III.

Se declara probado que los acusados ValentínY Miguel Ángel, mayores de edad y sin antecedentes penaels, el día 13 de octubre de 1.993, y sobre las 19,00 horas, Valentín, cuando se encontraba en el bar "DIRECCION000" situado en la calle DIRECCION001de Barcelona establecimiento que el regentaba, y estando en ese momento, el acusado Juan Alberto, tomando una comisión, le pidió si no podía llevarlo a Castelldefels a lo que Juan Albertoaccedió, para ello usando el vehículo "Seat Toledo", matricula Y-....-YT, propiedad del tambien acusado Miguel Ángel, dirigiendose al admicilio de éste situado en la calle NUM000de la localidad de Castelldefels nº NUM001, siendo detenidos en el aparcamiento de dicho inmueble por la policia sobre las 23, 15 horas, ocupando bajo el asiento delantero del citado vehículo, sobre el que iba Valentín, 248,464 gramos de cocaína con una riqueza base del 77%, asi como 227.000 pts. a Valentíny 43.000 ptas. a Juan Alberto. Posteriormente sobre las 3,35 horas del día 14-10-93 y debidamente autorizada, se practicó una entrada y registro en el domicilio de Valentínsituado en la calle DIRECCION002nº NUM002, de Barcelona cuando, entre otros objetos, se intervinieron: una bolsa conteniendo 6,267 gramos netos de cocaina con un peso neto de 1,140 gramos y una riqueza del 10%, una balanza con diferentes pesos, un reolver marca Rohm calibre 22 modificado para hacer fuego y acto para ello, asi como los cartuchos para su uso, careciendo Valentínde guia y licencia para dicha arma. Practicada, sobre las 4,34 horas del mismo dia 14 entrada y registro en el bar "DIRECCION000" se ocupó entre otros objetos, una balanza digital marca "Sohenle", una bolsa conteniendo múltiple bolsas de plástico y u