SAP Málaga 109/2019, 29 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO |
| ECLI | ES:APMA:2019:2033 |
| Número de Recurso | 35/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 109/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO Nº 35/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 35/17
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 12 de MÁLAGA
S E N T E N C I A N ° 109
ILMAS. SRAS.
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Presidenta
Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Málaga, a 29 de marzo del año dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Procedimiento Abreviado número 35/17 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, seguido contra Jose Pedro, nacido en Málaga el día NUM000 de 1972, hijo de Carlos José y Joaquina, con D.N.I. nº NUM001, representado por el Procurador don José Luis López Soto y asistido por la Letrado doña Pilar Rueda Llano ; y contra Leonor, nacida en Málaga el día NUM002 de 1969, hija de Jesús Ángel y Margarita, con D.N.I.nº NUM003, representada por el Procurador don Pablo Jesús Torres Ojeda y defendida por la Letrada doña Mª Jesús Yañez Santos. Acusados de cometer delito contra la salud pública . Interviene el Ministerio Fiscal.
La causa es iniciada, ante atestado del Grupo Estupefacientes UDEV de la Brigada Provincial de Policía Judicial de fecha 1 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga como Diligencias Previas número 3612/16 luego procedimiento abreviado. Seguida en sus trámites, previo reparto, la recibimos en esta Sala el día 25 de mayo de 2018, admitiendo pruebas propuestas por las partes, tenidas por pertinentes, y señalando fecha para el juicio con auto del día 29 de octubre de 2018.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz -Berdejo
La vista del juicio fue celebrada el pasado día 26 de este mes con la presencia de los acusados.
En ella el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sancionado en el artículos 368-1º
Código Penal, estimando autores del delito a los acusado, concurriendo en Jose Pedro la agravante de reincidencia del art. 22-8º C.P y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en Leonor, y pide le sean impuestas a Jose Pedro penas de 5 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1000 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a Leonor, penas de 4 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1000euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago costas y comiso del dinero y droga incautada, y destrucción de esta última . Planteando una calificación alternativa consistente en considerar a Jose Pedro autor de un delito de encubrimiento tipificado en el art. 451- 2º C.P. e interesando al imposición al mismo de pena de 2 años de prisión.
Las defensas piden la absolución si bien la de Jose Pedro como alternativa se adhiere a la calificación que con tal carácter ha formulado el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral si bien interesa la apreciación de la atenuante de drogadicción interesando le sea impuesta pena de 1 año y 6 meses de prisión. Por su parte la defensa de Leonor, como alternativa a la absolución, interesa se aplique el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 C.Penal y además la atenuante del art. 21-1º en relación al 20-1º C.P dada la enfermedad que dice padece la misma, solicitando le sea impuesta pena de 1 año y 6 meses de prisión.
El acusado Jose Pedro ha estado privado de libertad los días 1 y 2 de diciembre de 2016 y desde el día 2 de marzo de 2019hasta la fecha ; tiene antecedentes penales ; y no ha sido acreditada su solvencia.
La acusada Leonor ha estado privada de libertad los días 1 y 2 de diciembre de 2016; tiene antecedentes penales ; y no ha sido acreditada su solvencia.
H E C H O S P R O B A D O S
Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que en el mes de noviembre de 2016, por el Grupo de Estupefacientes de UDEV Málaga, se montó un dispositivo de vigilancia respecto de la vivienda sita en PLAZA000 nº NUM004, NUM005, vivienda de que era usuaria la acusada, Leonor, al tener noticias de que en la misma se podría estar llevando a cabo venta de sustancias estupefacientes.
De este modo, aproximadamente sobre las 18, 40 horas del día 22 de noviembre de 2016, el agente encargado de la vigilancia observa como un individuo, que posteriormente se identifica como Lucas, accede al interior de dicho inmueble y llama la puerta de la vivienda sita a la izquierda en la planta primera, siendo atendido por la acusada Leonor en el mismo rellano de la escalera, entregando dicha persona a la acusada las monedas que llevaba en la mano, tras lo cual Leonor entra en el domicilio y vuelve a salir entregando un pequeño envoltorio a este hombre que abandona el lugar, siendo seguido por funcionarios policiales que le interceptan en el paseo de Martiricos encontrando el envoltorio de papel de aluminio que le había entregado la acusada. Dicho envoltorio contenía una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína y levamisol, con un peso neto de 0, 05grs., una pureza de 82, 43% y un valor en el ilícito mercado de 11, 46€.
Posteriormente, en el seno de las Diligencias Previas nº 3441/16 del Juzgado de Instrucción nº12 de Málaga, a solicitud de Grupo de Homicidios de la Comisaría de Málaga, se dictó auto de fecha 30 de noviembre de 2016 autorizando la entrada y registro en el citado domicilio en el que se dice reside Rodolfo, hijo de Leonor, en relación a la investigación de un homicidio. Según la resolución judicial dicha diligencia habría de realizarse el día 1 de diciembre a partir de las 7 horas.
Por el Grupo de Homicidios se solicitó al Grupo de Estupefacientes apoyo para llevar a cabo la diligencia de entrada y registro . Así al tiempo que se procedía a franquear la puerta de la vivienda, los agentes apostados en la calle observan como Leonor arroja por la ventana del dormitorio, situada sobre el portón de entrada del bloque, un envoltorio de plástico que contenía en su interior siete envoltorios de papel de aluminio y una hoja de papel con anotaciones ; y a Jose Pedro tirar, desde otra ventana situada sobre la zona peatonal entre los dos bloques, un envoltorio realizado con una servilleta de papel que contenía en su interior una sustancia granulosa de color blanco. Ambos envoltorios fueron recogidos por los agentes apostados en la vía pública a la que fueron arrojados por los acusados.
Una vez analizados sus contenidos, el de las siete papelinas resultó ser cocaína y levamisol con un peso neto de 0, 37grs, y una pureza de 87, 37% siendo su valor en el ilícito mercado de 89, 90€ y el de la servilleta, cocaína y levamisol con un peso neto de 2, 40grs, y una pureza de 87, 30% siendo su valor en el ilícito mercado de 307, 21 euros .
En el momento de su detención, se intervino en poder de Leonor la suma de 283 euros, producto de su ilícita actividad.
El acusado Jose Pedro es consumidor de heroína y cocaína, presentando tras su detención síntomas que llevan al médico forense a concluir que presenta un diagnóstico de presunción de dependencia a opiáceos.
Así mismo ha quedado probado que Jose Pedro fue condenado en sentencia firme de fecha 23 de enero de 2009, dictada por una tribunal del Reino Unido, como autor de un delito de tráfico de drogas, a la pena de 6 años de prisión ; y en sentencia de fecha 25 de octubre de 2013, firme el día 21 de enero de 2014, dictada pro la Sección 8ª de esta misma Audiencia, a la pena de 2 años y 9 meses de prisión, como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.
La acusada Leonor está diagnosticada de trastorno ansioso depresivo crónico y en tratamiento por ello..
Como cuestión previa se alega por la defensa de Leonor la nulidad de todo lo actuado en la presente causa por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio pues dice que el Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2016, dictado en el seno de sus Diligencias de Previas nº 3441/16 autorizó la entrada en el domicilio sito en la NUM005 del bloque número NUM004 de la PLAZA000, para recabar documentos y efectos relacionados con los hechos investigados en dicha causa, hechos que se consideraban constitutivos de un delito de homicidio; de que modo que, según dicha defensa, la cita resolución no habilita para registrar dicho domicilio a fin de recabar vestigios de la comisión de un delito contra la salud pública . En consecuencia sostiene dicha la nulidad de todo lo actuado en la presente causa en cuanto que deriva de las sustancias encontradas a raíz de ese registro.
Dicha alegación a de ser desestimada pues parte de un presupuesto de hecho inexacto dado que la sustancia estupefaciente no se intervino en el interior del domicilio objeto del registro autorizado sino en la vía pública tal como resulta del acta levantada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia obrante a los folios 108 y 109, en que no se hace referencia a que se interviniera en la vivienda sustancia ilícita alguna; así como de la declaración de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM006 y NUM007 quienes relatan en el plenario como formaban parte del dispositivo de apoyo al Grupo de Homicidios ella práctica del registro, que se encontraban en la calle cuando ven a los acusados arrojar a la vía pública las sustancias que fueron...
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