STS, 20 de Mayo de 1997
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 26/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de Carlos Jesús, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Minsiterio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Bautista Pérez.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción Uno de Melilla, incoó Procedimiento Abreviado nº 515/91 contra Carlos Jesús, por Delito Contra la Salud Pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha veinte de septiembre de mil novecientos noventa y cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"De la valoración en conciencia de las pruebas practicadas, se desprende como probado y así se declara, que, aproximadamente a las 11 horas del pasado día veintiocho de julio de 1989, miembros del Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Guardia Civil interceptaron, dentro del recinto portuario de esta Ciudad , a Carlos Jesús, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia de 25 de abril de 1988, firme el 30 de junio de 1988, a la pena de dos años y un día de arresto mayor, por Delito Contra la Salud Pública, cuando pretendía embarcar rumbo a la península llevando ocultas, adosadas a su cuerpo, diez pastillas de una sustancia que, analizada después, resultó ser resina de haschis, con un peso de dos mil quinientos gramos y un valor en el ilícito mercado a que iba destinada de 1.625.000 ptas."(sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Jesús, como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, y de otro de Contrabando, en grado de frustración, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un día de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena, y a la de multa en cuantía de 51.000.000 de pesetas, por el primer delito citado, y a las de multa en cuantía por 200.000 ptas y 1.626.000 ptas. por el Delito de Contrabando, y al pago de las costas procesales de este juicio.- Séale de abono, para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, todo el tiempo que de ella ha estado privado en razón a esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.- Procedase al comiso de la droga intervenida désele el destino legal.- Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.- Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia dictado en al pieza de responsabilidad civil.- Llevese nota de estas condenas al Registro Central de Penados y Rebeldes.- "(sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Carlos Jesús, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Infracción de Ley del art. 849-1º de la L.E.Cr.
Infracción de Ley del art. 849-2º de la L.E.Cr.
.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Dado traslado al recurrente a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, el mismo no evacuó el trámite conferido.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de mayo de 1997.
Por razones de sistemática casacional se modifica el orden de examen de los Motivos y, por ello, se procede al análisis prioritario del segundo que, con amparo en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr., denuncia error en la apreciación de la prueba, respecto al extremo referido a la concurrencia de la agravante de reincidencia.
Aún cuando formalmente presentado como una cuestión de equivocación valorativa judicial, el desarrollo del Motivo pone en evidencia que lo planteado es un "error iuris" al que se le da cauce procesal inadecuado ya que lo que realmente se denuncia es la aplicación indebida del art. 10- 15º y la inaplicación del art. 61-4º, ambos del C.Penal, pues, en definitiva, el contenido de la hoja historico-penal que refiere el alegato recurrente y cuya cita pretende dar cobertura a tan anómalo planteamiento se corresponde exactamente con los extremos narrados en el "factum" de la combatida que, por tanto, en nada deberían rectificarse.
Ante tal situación no cabe otra fórmula que homologar el fracaso de la pretensión así deducida aún cuando, en aras del Principio de Tutela Judicial efectiva, se mantenga abierto el debate casacional para agotar los argumentos que justifican la anunciada desestimación del Motivo, pues si en el relato de hechos se constata que el acusado Carlos Jesúsmayor de edad, en el momento de ocurrir los hechos -las 11 horas del día 28 de junio de 1988- estaba ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencias de 25-4-88, firme el 30-6-88, a la pena de dos meses y ún día de Arresto Mayor por Delito Contra la Salud Pública y tal pasaje es exacto reflejo del documento reseñado, resulta correctamente aplicada la agravante de Reincidencia y la previsión del art. 61-2º del C.Penal, ya que, tal como resulta de lo dispuesto en el art. 1015º de dicho Texto Legal, el plazo de rehabilitación se computa desde la fecha de firmeza de la sentencia anterior hasta la del hecho punible cometido que es cuando se ha delinquido. En este caso, -según acredita el contenido del folio 25- la firmeza de la condena que sirve de fundamento a la agravante es de 30-6-88 y la condena condicional fué aplicada el 14-10- 88, por lo que posibilita la aplicación sustantiva que se cuestiona ya que -como dice, entre otras, la Sentencias de esta Sala de 24-9-96-, la circunstancia agravante de la reincidencia pierde su virtualidad punitiva cuando entre las sentencias antecedentes y la fecha de comisión del hecho delictivo al que se pretende aplicar aquella, han transcurrido los lapsos de tiempo suficientes para que proceda el juego los efectos sanadores de la rehabilitación y cancelación en los términos que se recogen en el art. 118 del C.P., lo que es evidente que no ocurre en el supuesto enjuiciado.
El otro Motivo se sirve de la vía del art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar como indebida la aplicación de los arts. 344, 3-2º y 3º y 3-1º del C.Penal, art. 1-3º-1ª de la L.O. 7/82, de 13 de junio, y la vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.
En una conjunta exposición, que sólo la rebaja del rigor formal del Recurso posibilita analizar en trance casacional, se alega en primer lugar que no es claro a cual de las conductas del art. 344 se refiere el Juzgador, habiéndose vulnerado la Presunción de Inocencia en cuanto a la prueba del destino al tráfico de la droga y añadiendo que el delito del art. 344 no está consumado ni concurre delito de contrabando al producirse los hechos en territorio nacional.
La ordenada respuesta jurisdiccional exige otorgar preferencia la cuestión referida al quebranto del Principio constitucional aludido.
La doctrina de esta Sala tiene declarado con una reiteración de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias de 26-6, 11 y 19-12-95, 11-3, 2-4 y 17-5-96, que la Presunción de Inocencia consagrada en el artículo 24-2 de la Constitución española sólo cubre la existencia del hecho ilícito, sus circunstancias y la participación en él del acusado, pero no los elementos subjetivos de la culpabilidad penal o la intencionalidad del agente derivable de los datos objetivos probados, en cuanto que esto último pertenece al área de la legalidad ordinaria y al terreno enjuiciador propio del juzgador, que es a quien compete pronunciarse sobre el tema sin rozar por ello la aludida presunción al hacer la calificación jurídico-penal de los hechos que resulten acreditados, por lo que, consiguientemente, procede rechazar el primero de los motivos del recurso en examen que pretende, en contra de la doctrina expuesta, combatir el "ánimo de destino al tráfico" que guió la acción del procesado y que, como elemento interno de la voluntad de carácter subjetivo, sólo puede discutirse mediante un recurso por corriente infracción de ley al pertenecer el mismo, como se dijo, al campo de la pura legalidad ordinaria. Por tanto, no discutiéndose el acto de posesión de la droga intervenida, si no la resolución de ejecutar actos de tráfico como elemento subjetivo del injusto, no es posible hablar de Presunción de Inocencia para justificar el cuestionamiento de dicho extremo al no haberse acudido a la vía correcta para denunciar la inadecuación de las inferencias jurisdiccionales sobre tal faceta del tipo, pero, aún facilitándose tal planteamiento ninguna duda cabe que portar 2'5 kg. de haschis sin constancia de ser consumidor -sobre lo que no hay más prueba que las alegaciones del recurrente en el acta del juicio- en viaje intentado de Melilla a la Península es suficiente para deducir la intención de traficar.
En cuanto a la falta de claridad del "factum" para concretar la conducta sancionada, el desarrollo de tal apartado recurrente revela lo artificioso y forzado de dicho argumento.
En dicho relato se describen actos de posesión para el tráfico de sustancias prohibidas a los que se refiere el fundamento jurídico primero de la combatida para justificar la aplicación del art. 344 del C.Penal. Si a ello se añade que, según el antecedente cuarto de dicha resolución, la defensa del acusado aceptó los hechos de la acusación cuestionando únicamente la presencia del subtipo agravado por la notoria importancia, el fracaso del Motivo -por incongruencia y carencia de justificación- adquiere tintes de rotundidad incontestable.
Respecto a la posibilidad de aplicación de las figuras de Tentativa o Frustración que intenta abrir la denuncia de infracción del art. 3-1º, 2º y 3º del C.Penal han de ser rechazadas pues, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial que homologa la concepción del tipo descrito en el art. 344 como un Delito de peligro abstracto que sitúa el tráfico real o efectivo más allá del area de la consumación cuando existe posesión de la droga resulta imposible en este tipo penal de resultado cortado y consumación anticipada apreciar la existencia de formas imperfectas de ejecución: sólo excepcionalmente (SS.TS. de 21 de marzo de 1985 y 3 de junio de 1986) viable en casos en que el acusado no llega a tener la disponibilidad de la droga ya que el Delito se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo y sin que sea necesaria la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación, al bastar un tráfico "potencial", pues el tráfico "real" se sitúa más allá del área de la consumación.
Por último, el hecho de haber sido aprehendido el condenado en el recinto porturario de Melilla presto a embarcarse con rumbo a la Península llevando adosados a su cuerpo diez pastillas de resina de hachis con un peso de 2'500 gramos y valor en el ilícito mercado de 1.625.000 ptas., - según se recoge en la tésis histórica de la resolución impugnada- no permite cuestionar la aplicación de los preceptos citados de la Ley de Contrabando, dado que -de acuerdo con la doctrina de esta Sala, expuesta en Sentencias como las de 16-7 y 2-12-96, la acción típica ("importar") se define en el art. 1º de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de Diciembre, como "entrada de mercancías en el territorio español comprendido dentro del territorio aduanero de la Unión Europea", consumándose el delito con la introducción de la mercancía dentro del territorio protegido por las barreras aduaneras, sin que se exija aprovechamiento posterior.
Si de acuerdo con el contenido de la Sentencia de esta Sala de 18-7-96, para valorar el grado de consumación del delito de contrabando, en su modalidad de importación de géneros prohibidos, ha de atenderse a la acción definida por el verbo rector del tipo, importar, que se identifica con la entrada o introducción de mercancías en el territorio español. Lo relevante por tanto, es determinar cuando se produce dicha entrada, para lo cual es necesario concretar el concepto de territorio que se acoge, que puede ser el meramente geográfico, el político equiparado a Territorio sometido a la soberanía nacional, o el concepto de territorio aduanero. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia existen apoyos para sostener los tres criterios:
Así al concepto geográfico se acoge, entre otras muchas, en la sentencia de 12 de Junio de 1.989, determinando la consumación del delito con una gran amplitud ("tan pronto como los efectos objeto del delito se introducen de manera clandestina en el espacio geográfico español, en su proyección terrestre, marítima o aérea"); el criterio jurídico-.político se acoge, en sentencia como la de 13 de mayo de 1.987, estimando que "la aprehensión de la droga en una oficina aduanera ubicada en territorio geográficamente portugués sería a estos efectos inane pues territorio es el espacio sobre el que se extiende la soberanía estatal"; y al concepto de territorio aduanero se refieren otras sentencias de esta Sala que expresamente reconocen la posibilidad de formas imperfectas de ejecución (p.ej. Sentencias de 12 de Mayo y 4 de Diciembre de 1.989, 25 de Enero, 16 de Mayo, 18 y 25 de Septiembre, 15 y 22 de Octubre de 1.990, 27 de Mayo de 1.991 o 15 de Enero de 1.992).
Ahora bien, tras la publicación de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de Diciembre, de Represión del Contrabando dichas divergencias quedan zanjadas por la interpretación auténtica que el legislador proporciona de la conducta nuclear del tipo con referencia expresa al territorio aduanero. Así el art. 1º de la nueva Ley dedica una apartado específico al capítulo de "definiciones", siguiendo el modelo del Derecho Comunitario Europeo, disponiendo expresamente que a los efectos de la presente ley se entenderá por "Importación: la entrada de mercancías no comunitarias en el territorio español comprendido dentro del territorio aduanero de la Unión Europea.....". Por consiguiente el concepto de territorio relevante a los efectos del delito de contrabando es el de territorio aduanero, es decir el comprendido dentro de la línea o barrera aduanera, y la acción típica de importar, consistirá en el traspaso de la línea aduanera.
Conforme a dicha definición legal procede reafirmar, de entre los varios criterios expuestos, el acogido por esta Sala en Sentencias como las de 27 de Mayo de 1.991 o 15 de Enero de 1.992, conforme a las cuales en la figura de importación de estupefacientes el delito queda consumado cuando se ha pasado el control aduanero o cuando, inexistente éste, se ha colocado la mercancía en territorio protegido por las barreras aduaneras españolas, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución cuando se han iniciado las actividades inmediatamente dirigidas al paso de la frontera en la forma antes expuesta y, sin embargo, no se ha producido la introducción en el territorio español.
En estos casos, conforme a lo dispuesto en el art. 3 del C.Penal, hay frustración cuando ya se ha realizado por parte del autor del hecho toda su actividad tendente a tal introducción y, sin embargo, no se llegó a realizar la entrada en territorio español por causa independiente de su voluntad, y hay tentativa cuando, iniciada tal actividad, ésta no llegó a completarse por motivo distinto al voluntario desestimiento, desestimiento que puede existir, y ser eficaz para eliminar la sanción penal, hasta cualquier momento anterior a aquél en que el sujeto termina la referida actividad de introducción.
Por todo ello, se rechaza el Motivo.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Carlos Jesús, contra la sentencia dictada el día 20 de septiembre de 1995 por la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida contra el mismo, por Delito Contra la Salud Pública y otro. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.
Recurso nº 26/96
Sentencia num. 711/97
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.
Comuníquese esta resolucion a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García-Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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