SAP Alicante 21/2003, 7 de Marzo de 2003
| Ponente | JOSE TEOFILO JIMENEZ MORAGO |
| ECLI | ES:APA:2003:987 |
| Número de Recurso | 75/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 21/2003 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 7ª |
SENTENCIA nº 21/03
Iltmos. Sres.
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JOSE DE MADARIA RUVIRA
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JOSE TEOFILO JIMENEZ MORAGO
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FERNANDO CAMBRONERO CANOVAS
En la Ciudad de Elche a siete de Marzo de dos mil tres.
VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Elche, seguida por delito contra la Salud Pública, contra ¡Error!Marcador no definido. Ricardo , ¡Error!Marcador no definido.hijo de Jose Ramón y de Carmen , de 29 años de edad, natural de Alicante y ¡Error!Marcador no definido.vecino de Elche C/ DIRECCION000 núm. NUM000 , - NUM001 , de estado soltero,¡Error!Marcador no definido. de profesión empleado¡Error!Marcador no definido., con instrucción, de solvencia no acreditada, ¡ Error!Marcador no definido.en libertad¡Error!Marcador no definido. provisional por esta causa, de la que estuvo ¡Error!Marcador no definido.privado preventivamente, desde el día 15 de marzo de 2.002 hasta el día 30 de mayo de 2.002, representado por la Procuradora Dª Georgina Montenegro Sánchez, y ¡Error!Marcador no definido. defendido por el Letrado D. ¡Error!Marcador no definido. Diego L. Gil Navarro, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. José Luis de las Heras García, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE TEOFILO JIMENEZ MORAGO.
La causa se inició por atestado¡Error!Marcador no definido. de la Guardia Civil, de fecha 15 de Marzo de 2002.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, de cuyo delito consideró autor al acusado¡Error!Marcador no definido. Ricardo , sin ¡Error!Marcador no definido. la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se ¡Error!Marcador no definido. impusiera al acusado la pena de6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 euros, así como al pago de las costas del procedimiento.
La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con declaración de las costas de oficio por entender que no era autor de delito alguno .
Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: El acusado Ricardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 15 de marzo de 2.002, a las 18:15' horas, fue detenido en la calle Doctor Jiménez Díaz de Elche, cuando portaba, oculta en los testículos, 48 bolsitas de plástico que contenían sustancia estupefaciente identificada como cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 19'925 gramos, con una riqueza media del 63 %; en el bolsillo derecho del pantalón, dos trozos de hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud, con un peso neto 14'700 gramos y una riqueza media del 9'8 %; en el interior del vehículo en el que viajaba, una bolsita de plástico conteniendo cocaína con un peso neto de 7'660 gramos y una riqueza media del 59'7 %; otra bolsita de plástico conteniendo igualmente cocaína, con un peso neto de 1'740 gramos, y 12 trozos de hachís, con un peso de 30'500 gramos y una riqueza del 13'6 %. Practicado registro en el domicilio del acusado, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 derecha de esta ciudad, se intervinieron dos trozos de hachís con un peso neto de 54'200 gramos y una riqueza media del 13'5 %, así como una balanza y otros utensilios propios de la actividad de elaboración de dosis, y tres hojas de bloc con anotaciones de nombre de personas y cantidades. El total de la cocaína ocupada ha sido valorada en 2.061'76 euros y el hachís en 344'89 euros. El acusado había adquirido la droga a persona no identificada para proceder a su posterior venta.
Los hechos que se han declarado probados constituyen un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del vigente Código Penal, tipo penal que contempla un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares ( cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal; o poseer tales sustancias con aquellos fines) de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de "peligro abstracto", " de resultado cortado y de consumación anticipada " ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Mayo de 1997) .
Siendo uno de los elementos de su consumación, no solo el dato objetivo de la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas vedadas al comercio lícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las listas I y IV del Convenio único de 1961, sino también un elemento subjetivo caracterizado por el "animo de difusión" de dichas sustancias, requisitos que, conjuntamente con la cantidad de sustancia aprehendida y su pureza determinan que la simple tenencia con el referido ánimo integre el supuesto delictivo que el precepto penal castiga.
La acción típica en este caso queda integrada por la posesión de una cantidad dispuesta para su distribución posterior a terceros con el consiguiente riesgo para la salud pública, en cantidad que excede, globalmente considerada, de la posesión para el consumo propio o autoconsumo, amén de la variedad de sustancia, su fraccionamiento y pureza de la misma. La prueba de dicho elemento subjetivo puede derivarse en casos minoritarios de una prueba directa, como sucede en los supuestos de confesión del propio sujeto o la declaración de testigos (en otras ocasiones, se ha estimado prueba directa la declaración de testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de otro modo conocieron tal intención de entrega a terceros, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1990).
Por el contrario, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que son múltiples las ocasiones en las que tales pruebas directas no existen, de forma que se acude al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a partir de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, por vía de un razonamiento lógico, se llega a deducir dicha intención (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La prueba de indicios es hábil para destruir la presunción de inocencia según jurisprudencia del Tribunal Constitucional reiterada a partir de las sentencias número 174 y 175, de 17 de diciembre de 1985, y proclamada también por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha precisado con minuciosidad los requisitos que debe reunir dicha prueba indiciaria, así como la forma de operar, y que en cualquier caso exige para su adecuada utilización el que juzgador determine en su resolución, con claridad y precisión, tales hechos básicos, razonando además la deducción lógica usada para alcanzar la convicción de la realidad de esa intención de traficar. Asimismo, se ha destacado que ese razonamiento es revisable en casación por tratarse de un problema de valoración que excede de la mera cuestión fáctica, lo que, por incidir en violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y en la exigencia de motivación delas sentencias, puede fundarse en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, motivo especial que excusa el tener que acudir a algunos de los determinados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La sentencia de esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 22 de marzo de 2.002, señala lo siguiente sobre los presupuestos de la prueba indiciaria: "En efecto, en la prueba indiciaria lo que se demuestra es la certeza de unos hechos llamados indicios que no son constitutivos del delito objeto de acusación pero permiten, a través de la lógica y las reglas de experiencia, inferir el hecho delictivo y la participación del acusado. La posibilidad de que esta clase de prueba se considere de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, está sometida al cumplimiento de determinados requisitos, que esta Sala Segunda del Tribunal Supremo viene exigiendo reiteradamente:
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Los indicios han de estar plenamente acreditados; exigencia cuyo control casacional no posibilita la revalorización de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera...
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