STS 300/2007, 2 de Abril de 2007
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2007:2513 |
| Número de Recurso | 11033/2006 |
| Número de Resolución | 300/2007 |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Jesús Carlos, contra Sentencia núm. 451, de 12 de julio de 2006 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en el Rollo de Sala núm. 11/2005 dimanante del Sumario núm. 2/2005 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Marbella, seguido por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Luna Sierra y defendido por el Letrado Don Manuel Novella Morales.
El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Marbella instruyó Sumario núm. 2/2005 por delito contra la salud pública contra Jesús Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 12 de julio de 2006 dictó Sentencia núm. 451, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: Ante las sospechas policiales derivadas de llamadas anónimas, de que en el pub La Habana Vieja de Marbella, sito en la calle Camilo José de Cela número cuatro, se procedía a la venta de sustancias estupefacientes, se montó un servicio de vigilancia y control tanto frente a dicho pub como frente al domicilio de su dueño, el procesado Jesús Carlos, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, domicilio sito en la misma CALLE000, apartamento NUM000 y NUM001 . Por medio de dicha vigilancia pudieron verse a numerosas personas de las que constaban eran drogadictos, que entraban en el pub y salían inmediatamente sin tiempo para efectuar consumiciones, y el día 18 de diciembre de 2004 se llevaron a cabo registros en los tres lugares indicados, con la debida autorización judicial encontrándose en el establecimiento bajo la barra 24 bolsitas de cocaína, en el apartamento NUM001, 35 bolsitas de la misma sustancia y varios gramos en un cajón, y en el NUM000 se intervino cocaína en estado rocoso, varias bolsitas y envoltorios de la mencionada sustancia, dos balanzas de precisión, tres teléfonos móviles y varios útiles para la confección para disposición de venta.
El acusado en el momento de la detención llevaba en su poder 13 envoltorios y 29 bolsitas cuando se dirigía al bar con el fin de proceder a su venta. El total de la cocaína intervenida asciende a 891 gramos de con una pureza del 74,1 por ciento y una valoración de 58.092 euros.
No ha quedado acreditado a satisfacción de este Tribunal que la acusada Yolanda tomase parte directa en las ventas de cocaína en el bar.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Jesús Carlos, como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública llevado a cabo en establecimeinto abierto al público, sin la concurrencia de otras cicunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 150.000 euros con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de la mitad de las costas procesales, siéndole de abono todo el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa.
Igualmente debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Yolanda del mismo delito por el que también viene acusada, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.
Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente conclusa con arreglo a derecho.
Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal, y comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jesús Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
-Se funda en el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el núm. 2 del art. 24 de la CE consistente en la infracción, por falta de un tribunal imparcial, y a un proceso con todas las garantías (arts. 24.2 y 117 de la CE, 219 LOPJ, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y 6 del CEDH).
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- Se funda en ese motivo en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., consistente en la infracción, por aplicación indebida, del art. 369.4º del C. penal, por cuanto que no se debió aplicar la agravación por venta en establecimiento abierto al público.
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- Se funda en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim., consistente en la infracción, por falta de aplicación, de la circunstancia 21.2, 21.6 y 20.2 del C penal.
Instruido el Ministerio Fiscal el recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de marzo de 2007.
La Audiencia Provincial de Málaga, Sección segunda, absolvió a Clara y condenó a Jesús Carlos como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en el subtipo agravado de venta de drogas en local abierto al público, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
El primer motivo de su recurso se formaliza por vulneración constitucional, alegándose como infringido el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de nuestra Carta Magna), en su extensión referida a un tribunal imparcial, motivo que trata de poner de manifiesto la concurrencia de una causa de abstención de la Sala sentenciadora, que se fundamenta en que, en fase de instrucción sumarial, "denegó una vez en apelación un recurso de apelación sobre la libertad del condenado" y además "el recurso de apelación contra el auto de procesamiento dictado por el juzgado instructor".
En suma, el recurrente reconoce que solicitó la recusación extemporáneamente ("... [esta parte] no planteó en tiempo recusación alguna..."), pero considera que los jueces "a quibus" ya tenían formada opinión del proceso cuando entraron a decidir el mismo.
Estudiadas las resoluciones invocadas, particularmente los Autos de 27 de julio de 2005 (números 274 y 275), que figuran en la causa a los folios 321 y siguientes, puede observarse que al enjuiciar el auto de procesamiento y prisión provisional, únicamente se han valorado indicios desde el prisma de una superior decisión, completamente alejada de cualquier posición instructora, remitiéndose la Sala a la "contradicción en el acto del juicio", confirmando la decisión judicial "sin perjuicio del resultado de la práctica de las pruebas en su día en el plenario y de la valoración del acervo probatorio que haya de hacerse cuando se dicte la sentencia definitiva", admitiendo el Tribunal "a quo" que tal operación "debe moverse en el análisis de meros indicios reveladores de hechos que posiblemente sean constitutivos de delito".
Tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala en doctrina jurisprudencial consolidada (SSTC 145/1988, 151/1991, 85/1992, 113/1992, 136/1992 y 142/1997 y SSTS de 24 de junio de 1991, 27 de diciembre de 1994, 30 de marzo de 1995, 28 de noviembre de 1997, 16 de octubre de 1998 y 17 de marzo de 1999, entre otras muchas posteriores), ya se ha pronunciado en el sentido de que la resolución dictada por el Tribunal sentenciador, como órgano jurisdiccional de apelación predeterminado por la ley, de recursos formulados contra resoluciones del instructor, no afecta, como regla general, a su imparcialidad objetiva, a no ser que en meritada confirmación se expresen juicios de valor propios de donde resulte comprometida su imparcialidad objetiva.
El Tribunal Constitucional ha insistido en este punto de vista en la STC 29-1-2001, pues debe ser "el examen de lo actuado en cada caso concreto lo que determinará la apreciación de si el juez que decidió la causa realizó verdadera actividad instructora".
Esta es también la doctrina resultante de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, dictada el 8 de mayo de 2006, en donde se lee que "se impone una análisis circunstancial de la cuestión sin apriorismos de los que este Tribunal ha huido constantemente". En el caso enjuiciado, conforme a tal doctrina constitucional, en las resoluciones citadas no se contiene ninguna valoración que implique o denote la existencia de una toma de postura previa del órgano llamado a enjuiciar los hechos sobre la culpabilidad del ahora recurrente.
Por las razones expuestas, procede la desestimación del motivo.
El segundo motivo de contenido casacional, se formaliza por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del apartado cuarto del art. 369 del Código penal, en la redacción dada por LO 15/2003 .
En su desarrollo, en realidad, el recurrente no reprocha la subsunción legal a la que llega la Sala sentenciadora de instancia, sino que se transforma en una censura casacional por vulneración de la presunción de inocencia. Aún cuando el motivo incurre en vicio de inadmisión (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), al no respetar el motivo los hechos probados de la sentencia recurrida, hemos de dar respuesta casacional al mismo, en virtud del principio constitucional de tutela judicial efectiva.
Los hechos probados narran que el acusado, como dueño del pub "La Habana Vieja" de Marbella, procedía a la venta de sustancias estupefacientes en el mismo, y que ocupaba dos apartamentos, uno, el número NUM001, y otro, el NUM000, del CALLE000, muy próximo al referido local. Relata igualmente que por medio de vigilancias policiales, se detectó la presencia de numerosas personas, conocidas como toxicómanos, que entraban y salían rápidamente del mismo, sin darles tiempo a verificar consumición alguna, y que practicados registros domiciliarios, se hallaron en la barra (ocultas), 24 bolsitas de cocaína; en el apartamento NUM001, 35 bolsitas de la misma sustancia y varios gramos en un cajón, y en el NUM000, también se intervino cocaína en estado rocoso, varias bolsitas y envoltorios, dos balanzas de precisión, tres teléfonos móviles y varios útiles para la confección de papelinas. El acusado, en el momento de la detención, portaba 13 envoltorios y 29 bolsitas, cuando se dirigía a abrir el bar "con el fin de proceder a su venta". En total, ascendió la droga incautada, a 891 gramos de cocaína, con una pureza del 74.1 por 100, valorada en 58.092 #.
El control casacional se ha de reducir, en consecuencia, a la inferencia a la que ha llegado el Tribunal "a quo", sobre su racionalidad, que es el aspecto combatido por el recurrente. En efecto, nadie comprobó directamente la venta en el bar. Sin embargo, dicho Tribunal tuvo en consideración, en primer lugar, la propia confesión de Jesús Carlos, quien, en el acto del plenario, reconoció la propiedad de la droga, en todos los puntos en que fue hallada, y explicó la razón por la cual el apartamento NUM000 no se encontraba alquilado a su nombre, con un razonamiento bien poco creíble, ciertamente. Allí se encontraban los útiles para la confección de papelinas, junto a las balanzas de precisión, y cierta cantidad de cocaína. También valoraron los jueces "a quibus", que no ofreciera explicación alguna ("por ninguna razón en particular...", afirmó), al hecho de portar consigo "tantas bolsitas con droga encima", cuando precisamente se dirigía a abrir el pub, insistiendo en que "llevaba 74 bolsitas, pero por ninguna razón aparente". Admitió que vendía droga, pero "en la calle" no en el pub, y también en su domicilio (aunque esto no era lo habitual), y que en su vivienda se le intervinieron
2.700 euros. Junto a esta declaración, de por sí incriminatoria, el Tribunal "a quo" tuvo en consideración los testimonios que ofrecieron los policías nacionales que habían llevado a cabo la investigación, dando cuenta de seguimientos y vigilancias, manifestando que en el curso de las cuales, vieron a multitud de toxicómanos entrar y salir del local, sin apenas tiempo de consumir nada, lo que es un indicio de compra de sustancias estupefacientes, máxime cuando dentro del local se hallaron las bolsitas indicadas. Obsérvese que de los muchos policías contestes en este tema, se remarca la declaración del número 16.300, en donde se relata la detección de un "camello", es decir un revendedor de droga al menudeo. Clara, declaró policial (folio
35) y judicialmente (folio 77), que había visto alguna cosa "rara" en el local, entendiendo por rara que varios clientes preguntaban directamente por su jefe, el ahora recurrente, y otros, si en ese local se vendía cocaína, si bien en el plenario se retractó de tales afirmaciones. Consta igualmente en autos, el cambio de declaración de Carlos Antonio (folio 318), cuando ante el juez de instrucción afirma que "no sabe por qué cambia ahora la declaración y que no sabe por qué sí le dijo a la Policía que había comprado en el pub Habana Vieja".
Con todo este material probatorio, la deducción a la que llega el Tribunal de instancia no es, desde luego, ni irracional ni arbitraria, concluyendo que el acusado vendía droga (también) en el citado establecimiento, y más allá no se extiende nuestro casacional, cuando de la vulneración de la presunción de inocencia se trata.
Con respecto a la subsunción jurídica, en nuestra Sentencia 372/2001, de 30 de abril, ya declaramos que este subtipo agravado es aplicable cuando los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. Subtipo que como ya dijo esta Sala en Sentencia de 1 de marzo de 1999 en supuestos de posesión para el tráfico precisa para su apreciación la proyección del ánimo tendencial sobre el ámbito del local, es decir, que cuando se trata de conductas posesorias, la aplicación de la agravación precisará la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento.
Como hemos declarado recientemente (Sentencia 1164/2006, de 26 de noviembre ), los hechos han de subsumirse en el subtipo agravado que reclama el Ministerio Fiscal, que se corresponde - actualmente- con el número cuarto del art. 369 del Código penal (anteriormente, el segundo ), en cuanto que su fundamento reside en el mayor riesgo para la salud pública, al venderse la droga en un lugar abierto al público, a modo de establecimiento expendedor o supermercado, lo que posibilita la multiplicación de la realización de ventas de la sustancia que se trate, en el caso cocaína. Y si bien es cierto que la jurisprudencia ha exigido una estricta interpretación del subtipo agravado, que se fundamenta en una mayor proporcionalidad en la penalidad aplicable, es lo cierto que, cuando concurren los elementos del tipo, se produce una mayor intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que lo es la difusión de drogas a terceros con grave daño a la salud pública, entendida como salud colectiva, no conectada directamente con la salud de cada uno de los destinatarios finales del tráfico.
Los requisitos exigidos son: a) que exista un acto promoción o tráfico, en el sentido descrito en el art. 368 del Código penal ; b) que tal acto tenga lugar en un establecimiento abierto al público; c) que se verifique por los responsables o empleados de los mismos; d) que exista ánimo o dolo tendencial de difusión de drogas a terceros.
Del relato probatorio se deduce inequívocamente la concurrencia de todos los aludidos elementos.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
El tercer motivo, formalizado por idéntica vía impugnativa que el anterior, denuncia la falta de aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción ("analógica de toxicomanía que padece el condenado", dice el recurrente).
En su desarrollo, no alega más que el carácter negativo de la prueba debido a que "ésta se efectuó cuando los efectos de su adicción ya habían pasado", y por lo tanto, "salió negativa". De modo que no apoyándose en otros argumentos o pruebas, y de conformidad con lo razonado por el Tribunal de instancia en el tercero de sus fundamentos jurídicos, al analizar el dictamen forense, ratificado en el plenario, no puede llevarnos a otra conclusión que la desestimación del motivo, que, por otro lado, no tendría practicidad alguna, al haberse impuesto la penalidad en su mínima extensión posible.
Al proceder la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del procesado Jesús Carlos, contra Sentencia núm. 451, de 12 de julio de 2006 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Ménendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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