ATS 72/2009, 15 de Enero de 2009
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2009:278A |
| Número de Recurso | 11333/2008 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 72/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil nueve I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid, (Sección 16ª), en autos Rollo de Sala número 62/2007, dimanante del Sumario número 2/2007, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia de fecha 3 de Julio de 2008, cuyo Fallo dice: "Que debemos condenar y condenamos a Emilia y Marta como autoras responsables de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud) del artículo 368 del Código Penal en relación al artículo 369.1.4 del Código Penal (cometido en establecimiento público), sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de nueve años y un día de prisión, a cada una, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con la hostelería durante ese tiempo, multa de 2.114 euros, a cada una, comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, a los que se dará destino legal y costas del juicio por mitad. Se le abonará a las acusadas el tiempo de privación de libertad".
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Emilia y Marta, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Norberto Pablo Jerez Fernández, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la Constitución. 2 ) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 368 y 369.1.4º del CP. 3 ) Al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba. 4 ) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación indebida de los arts. 21.2 y 376 del CP .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
La representación procesal de las recurrentes formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la Constitución.
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Alega la parte recurrente que frente a los elementos probatorios de supuesto carácter incriminatorio concurrieron otras circunstancias no menos atendibles que debieron provocar una duda razonable en el Tribunal que debió conducir a la prevalencia de la presunción de inocencia de las acusadas. Y examinando el material probatorio el motivo denuncia la valoración del mismo efectuada por la Sala de instancia. B) El control que cabe hacer en el ámbito de recurso de casación se limita a los aspectos no comprometidos con la inmediación, si bien se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria (STS 144/2007 de 22 de febrero).
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Y en este caso la fundamentación jurídica de la sentencia revela la contundencia de la prueba de cargo, racional y detalladamente expuesta en el análisis que de la misma se ofrece en el FJ 1ª de la resolución, así se reseña el testimonio de los agentes que presenciaron la conducta de las dos acusadas durante los días que fueron objeto de vigilancia, los intercambios observados, la ocupación de las papelinas -de las mismas características- en poder de los adquirentes, de la acusada Emilia y en el interior del local -una de las papelinas arrojada tras la barra por la otra acusada en presencia policial- en que ambas despachaban -como resultó igualmente acreditado por la prueba personal-, la identidad de la sustancia incautada -la vendida y la ocupada en el local y a las acusadas- que era cocaína con una pureza -entre el 20'7 y el 30'2%- y un adulterante - fenacetina- coincidentes, según muestra el resultado de la prueba pericial. Todo ello se expone de forma lógica y minuciosa como se examinan igualmente las manifestaciones de las acusadas justificando la razón de considerarlas inveraces, y el resultado del registro efectuado incluyendo las cantidades de dinero intervenidas, por lo que el Tribunal concluye que se ha desvirtuado la presunción que ahora el motivo invoca, "sin que este Tribunal -se dice- albergue duda alguna sobre la participación de las acusadas en el hecho y su intención delictiva".
Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 368 y 369.1.4º del CP .
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Alega la recurrente que el Tribunal no dispuso de elementos incriminatorios válidos suficientes y adecuados para inferir la venta de droga atribuida a las acusadas ni la preordenación al tráfico de la cocaína intervenida en el bolso de una de ellas y en la cocina del bar dada su condición de consumidoras. Del mismo modo no procedía aplicar la agravación del 369.1.4º del CP.
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Con respecto a la subsunción jurídica, en nuestra Sentencia 372/2001, de 30 de abril, ya declaramos que este subtipo agravado es aplicable cuando los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. Subtipo que como ya dijo esta Sala en Sentencia de 1 de marzo de 1999 en supuestos de posesión para el tráfico precisa para su apreciación la proyección del ánimo tendencial sobre el ámbito del local, es decir, que cuando se trata de conductas posesorias, la aplicación de la agravación precisará la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento (STS 2-4-07 ).
La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04 ).
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Y en él se dice que las acusadas desarrollaban en el bar JL y aprovechando la infraestructura del mismo actividades de venta a terceros de cocaína, concretándose dichos actos en los primeros cuatro intercambios que el factum detalla -de cuatro personas que, sucesivamente y en dos días distintos, entraron en el bar y entregaron a la acusada Marta un billete cada uno recibiendo a cambio los envoltorios que se indican-, el siguiente -cuando otra persona llegó al local y recibió un envoltorio de la acusada Emilia a cambio de un billete, adquirente que no pudo ser interceptado- y el último frustrado ante la intervención policial, provocada por la entrega de Emilia a Marta de un envoltorio que la primera extrajo de su bolso y que fue arrojado por Marta tras la barra del local, ocupándose a Emilia otras 19 papelinas en el citado bolso, así como otros siete envoltorios en la cocina del bar. Todo lo cual sin duda alguna constituye un supuesto tipificado en los arts. 368 y 369.1.4 del CP, como pormenorizadamente expone la sentencia recurrida, al referir que se ha consumado la venta de la droga y que la venta se llevaba a cabo mayoritariamente en el interior del local y en alguna ocasión a la puerta del mismo, en la barra, en horas de atención a público, de forma continua utilizando el recinto.
Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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Alega la recurrente que sobre la base de la pericial toxicológica -folios 231 a 233- la sentencia asume que las acusadas eran consumidoras de cocaína, pero tal prueba muestra que la preordenación al tráfico de la sustancia aprehendida no es la única posibilidad.
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Debe señalarse que este motivo casacional por error de hecho en la apreciación de la prueba, que contempla el art. 849.2 de la ley, obliga a éste a "designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado" (STS 1-4-04 ). Las pruebas periciales son pruebas personales -no documentales- y la jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable; circunstancias que en el presente caso no concurren (STS 24-12-2003 ).
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Y en este caso el citado informe pericial no muestra error alguno en el factum, pues éste afirma que las acusadas habían consumido cocaína en momentos anteriores a su detención, lo que revela que el informe pericial ha sido apreciado por la Sala en su contenido, que acredita según la sentencia, que las acusadas consumieron cocaína 6 o 7 meses antes de la recogida de cabello efectuada en mayo de 2007 -los hechos se remontan a marzo de 2007-, siendo las acusadas, no obstante, sometidas a control analítico de sustancias tóxicas a su llegada a prisión que fue negativo y no presentaron síntoma alguno de consumo en el momento de su ingreso.
De otro lado, ya se vio cómo las pruebas revelan la comisión de actos de venta concretos que junto al resto de datos incriminatorios determinan la comisión del delito por el que fueron acusadas.
Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación indebida de los arts. 21.2 y 376 del CP .
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Se aduce que consta reconocido en sentencia que las acusadas eran consumidoras de cocaína y que al ingresar en prisión se sometieron con éxito al programa de deshabituación y que las cantidades de cocaína incautadas son ínfimas, lo que permite aplicar el art. 376 2º párrafo del CP .
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La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04 ).
En los casos en los que concurra una grave adicción a esas sustancias y además se acredite que ésta sea la causa del delito enjuiciado, nos encontraremos ante la atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal . En los casos en los que la adición a las drogas sea apreciable es posible determinar, a través de las correspondientes pruebas que ha de valorar el Tribunal, la existencia de una afectación leve de las facultades del sujeto, dando lugar a una atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con el
21.1ª y 20.1ª y 2ª, todos del Código Penal (STS 3-10-05 ). La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS 13-4-04 ).
El art. 376.2 del CP permite a los Jueces y Tribunales la imposición de una pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación (STS 17-1-08 ).
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Y el factum dice que las acusadas "han consumido cocaína en momentos anteriores a su detención si bien no consta acreditado que sufran grave adicción al consumo de dicha sustancia con incidencia en su imputabilidad", de lo cual se sigue que no hay presupuesto para aplicar el art. 21.2 del CP como pretende el motivo ni tampoco para hacer uso de la posibilidad que recoge el art. 376, que, como reconoce la recurrente, no constituye un imperativo legal, y que en este caso tampoco procede conforme al hecho probado, y a la justificada exposición que se contiene en el FJ 4º de la sentencia recurrida, razonando cómo las acusadas sólo han acreditado un consumo esporádico o puntual de cocaína en fechas anteriores a los hechos, descartándose que fuera inmediatamente anterior a éstos pues al ser ingresadas en prisión al día siguiente de su detención no presentaron síntomas de consumo y sometidas analítica no se detectaron en su sangre restos de sustancias tóxicas, siendo que las acusadas no manifestaron ser consumidoras de cocaína hasta transcurridos muchos meses de su ingreso en prisión, sin que haya prueba pericial o documental alguna de dicha adicción, de su supuesta toxicomanía y mucho menos de que les repercuta en sus facultades. La propia Sala descarta la condición de adictas, negada, pues, la condición de drogodependiente, mal puede la Sala pronunciarse sobre un tratamiento penológico que impone como presupuesto esa adicción.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
