STS 826/2002, 10 de Mayo de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ronda instruyó Sumario núm. 1/97 contra Juan Luis , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 22 de febrero de 2000 dictó Sentencia núm. 55/2000 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, se considera probado y así se declara que en la madrugada del día 12 de junio de 1995, el procesado Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la discoteca de la localidad de Pujerra (Málaga) mantuvo una discusión por motivos no concretados con Imanol , al que agarró violentamente por el cuello, causándole heridas consistentes en hematomas y erosiones de las que tardó en curar 7 días, precisando una primera asistencia facultativa y no estando ningún día impedido para sus ocupaciones habituales.

Instantes después, Imanol regresó nuevamente a dicha discoteca en unión de su primo Jose Augusto , iniciándose una discusión entre éstos, de una parte, y el procesado Juan Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba en unión de su cuñado, de otra, en el curso de la cual y sin que conste la causa de ello, aunque al parecer relacionado con el incidente anterior, el citado procesado situado justo detrás de Jose Augusto , le agredió inopinada y de manera imprevista con un objeto punzante, cuya naturaleza y características no ha sido determinadas, causándole una herida incisa de 3 cm. de ancura en el 5º espacio intercostal izquierdo, que penetró en cavidad torácica 4 ó 5 cm. sin afectación cardiaca-pulmonar, ni vascular, que precisó sutura, habiendo tardado en curar 102 días, 30 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, habiendo precisado, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior, quedándole como secuela una pequeña cicatriz en la zona corporal expresada."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Luis , como autor criminalmente responable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de seis años y un día de prisión mayor con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales causadas e indemnización mancomunada y solidariamente de 516.000 pesetas a Jose Augusto por los 102 días que estuvo impedido para sus ocupaciones a razón de 5.000 pts., por día invertido en obtener la sanidad y 30.000 pesetas por la cicatriz que le quedó como secuela, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.

Y debemos condenar y condenamos al también procesado Rogelio como autor criminalmente responable de una falta de lesiones, ya definida, a la pena de CUATRO ARRESTOS DE FIN DE SEMANA, costas correspondientes a un juicio de faltas y a que indemnice a Imanol en la cantidad de 35.000 pesetas, por los 7 días que necesitó en obtener sanidad a razón de 5.000 pesetas al día.

Con fecha 8 de noviembre de 2000 se dictó Auto de Aclaración, cuya Parte Dispositiva en la siguiente:

"LA SALA ACUERDA: rectificar el error mecanográfico que se contiene en el encabezamiento de la Sentencia recaida en los presente autos en el sentido de consignar como tercer Magistrado a D. José Calvo González que fue quien actuó en Sala y quien firmó la sentencia."

Notificadas en forma las anteriores resoluciones a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Juan Luis , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Juan Luis , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, con base en el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ, por vulnerar la sentencia recurrida el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la CE) en cuanto a la falta de imparcialidad objetiva del Tribunal que falló la causa en la instancia pues sus componentes formaron la Sala que dictó el Auto de fecha 21 de mayo de 1998, que confirmaba el procesamiento de mi representado por homicidio en grado de tentativa

2. - Por infracción de precepto constitucional, con base en el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ, por vulnerar la sentencia recurrida el derecho constitucional a un proceso justo con todas las garantías (art. 24.2 de la CE) y ello por entrar a formar parte de la composición del Tribunal que falla un Magistrado que no asistió a la vista del juicio.

3. - Por infracción de precepto constitucional con base en el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ, por vulnerar la sentencia recurrida el derecho constitucional de presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE) que ampara a mi patrocinado.

4. - Por infracción con base en el núm. 1º del art. 849 de la LECrim., por haber sido apreciada indebidamente en los hechos probados de la sentencia recurrida la agravante de alevosía que tipifica el asesinato, produciéndose, pues, la aplicación indebida el art. 406.1º del C. Penal de 1973, vigente a la fecha de los hechos.

5. - Por infracción de Ley con base en el núm. 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por haber sido apreciado indebidamente en los hechos probados de la sentencia recurrida el animus necandi, produciéndose la infracción del art. 420 del C. penal de 1973, por inaplicación.

6. - Por infracción de Ley con base en el núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En el trámite correspondiente el recurrido Jose Augusto impugnó el recurso.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, en el supuesto de admisión, y solicitó la estimación del motivo segundo y la desestimación del resto, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de abril de 2002.

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección 1ª, condenó a Juan Luis , como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, aún cuando en la fundamentación jurídica se expuso que los hechos probados "constituyen un delito asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 406 en relación con el art. 62 [quiere decirse, 52] del Código penal de 1973". También se condenó a Rogelio , como autor de una falta de lesiones. Se interpone y formaliza recurso de casación exclusivamente por el primero.

El primer motivo de contenido casacional, invoca vulneración constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, respecto del denominado proceso debido o con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución española), alegándose la falta de imparcialidad objetiva del Tribunal que falló la causa en la instancia, pues sus componentes formaron la Sala que dictó el Auto de 21 de mayo de 1998, por medio del cual se confirmaba el procesamiento del acusado como presunto autor de un delito de homicidio en grado de tentativa.

Tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala en doctrina jurisprudencial consolidada (SSTC 145/1988, 151/1991, 85/1992, 113/1992, 136/1992 y 142/1997 y SSTS de 24 de junio de 1991, 27 de diciembre de 1994, 30 de marzo de 1995, 28 de noviembre de 1997, 16 de octubre de 1998 y 17 de marzo de 1999, entre otras), ya se ha pronunciado en el sentido de que la resolución dictada por el Tribunal sentenciador, como órgano jurisdiccional de apelación predeterminado por la ley, de recursos formulados contra resoluciones del instructor, no afecta, como regla general, a su imparcialidad objetiva, a no ser que en meritada confirmación se expresen juicios de valor propios de donde resulte comprometida su imparcialidad objetiva.

En el supuesto actual no se aprecia que el Tribunal sentenciador haya expresado en las resoluciones previas al juicio oral prejuicios o prevenciones sobre el fondo de la cuestión y menos aún sobre la culpabilidad de los acusados, por lo que no concurre duda alguna sobre su imparcialidad objetiva, y en consecuencia el motivo debe ser desestimado. En efecto, las consideraciones jurídicas de tal Auto, dicen: "de lo actuado se desprenden indicios racionales de criminalidad bastantes para dictar auto de procesamiento por el delito que lo efectúa, y así será el órgano jurisdiccional pertinente, el que tras la celebración, en su caso, del juicio oral, dictamine si existe "animus necandi" y delito, o no".

El segundo motivo, por idéntico cauce casacional, reprocha que entró a formar parte del Tribunal sentenciador un Magistrado que no asistió a la vista del juicio oral.

Efectivamente, revisado el contenido del acta del juicio oral y los magistrados que encabezan la resolución judicial impugnada, se observa que se incluyó a don Enrique Peralta Prieto, nominalmente inasistente a las sesiones del juicio oral. Sin embargo, el motivo -que en caso contrario, sería obviamente estimable-, no puede prosperar, en tanto consta Auto de fecha 8 de noviembre de 2000, por medio del cual la Sala de instancia, rectifica el error mecanográfico que se contiene en el encabezamiento de la Sentencia dictada, "al consignar como tercer Magistrado a D. Enrique Peralta Prieto, en lugar de D. José Calvo González que fue quien actuó en Sala y quien firmó la sentencia", ordenándose la corrección, conforme autoriza el art. 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Las leyes procesales han previsto vías para la corrección de dichos errores u omisiones, como el denominado «recurso de aclaración», previsto por el art. 267 LOPJ, y luego precisado en las distintas leyes procesales, como el art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estos preceptos autorizan, de forma excepcional al órgano judicial a aclarar algún concepto oscuro, suplir las omisiones o corregir los errores materiales o aritméticos que sean evidentes y en los que haya incurrido la resolución ya firme, pero sin que tal remedio procesal, como se expone en la STC 112/1999, de 14 de junio, permita rectificar, en principio, los elementos esenciales de la resolución judicial.

En el tercer motivo se denuncia vulneración del principio constitucional que garantiza la presunción de inocencia. En su desarrollo, el recurrente reprocha "la ausencia de prueba de cargo y la insuficiencia de las pruebas que ha manejado del Tribunal", terminando por afirmar que, aún existiendo, "no se les puede otorgar la plena credibilidad y fiabilidad absoluta, como hace el Tribunal de instancia", en razón de las contradicciones que el autor del recurso expone a lo largo de este motivo.

El motivo tiene que ser desestimado.

Como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).

El Tribunal tuvo en consideración no solamente la declaración testifical de Jose Augusto (víctima de los hechos), la cual, con las debidas corroboraciones periféricas, tiene la aptitud de constituir prueba de cargo en la que basarse la convicción del juzgador para la determinación de los hechos del caso. Pero también el Tribunal tuvo en cuenta la declaración de Imanol (testigo de cargo, que relató los pormenores de la agresión), y las declaraciones de Víctor y Julián . De manera que no puede sostenerse que hubo vacío probatorio alguno, ni que la estructura racional de la Sentencia sea desacertada y en consecuencia, no se vulneró la garantía constitucional de la presunción de inocencia.

El sexto motivo se articula por infracción legal, del número segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran, en tesis del recurrente, la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En su desarrollo, el recurrente escinde su argumentación en dos apartados. El primero relativo a la incisión con arma blanca (en realidad, "objeto punzante") que el Tribunal declaró en su relato factual: "penetró en cavidad torácica 4 ó 5 centímetros", complementada después con la constatación de que hubo entrada de aire en dicha cavidad. Para ello invoca los documentos que obran unidos a las actuaciones a los folios 18, 29, 83, 84 y 152 (informe periciales forenses), folio 29 (hospital de Málaga) y folios 84 y 152 (informes médico-forenses).

Este apartado del motivo tiene que ser desestimado, en tanto que los informes médicos no son propiamente prueba documental, sino personal documentada, y que es en el acto del juicio oral donde los peritos informan ante el Tribunal, conforme al principio de contradicción, obteniendo éste las oportunas conclusiones que deben ser motivadas en su resolución judicial. En todo caso, al folio 18, consta el parte de urgencias del Hospital General de la Serranía de Ronda, en donde se refleja una herida incisa en el tórax producida por agresión, recomendando cirugía para su tratamiento. Al folio 29, procedente del mismo hospital, se vuelve a insistir en "herida incisa en 5º e.i.i.", producida con estilete o instrumento similar, lo que se repite al folio 83 ("herida incisa en hemitorax izquierdo"), y 84 (informe médico forense), en donde se lee: "herida incisa en 5º espacio intercostal izquierdo", ratificado al folio 152. Los peritos expusieron estas conclusiones ante el Tribunal sentenciador, y éste motivó su resultado en el primero de los fundamentos jurídicos, argumentando que "debido a la fortuna, no afectó a ninguno de esos órganos vitales", dando por probada una penetración de unos cuatro o cinco centímetros, absolutamente acorde con las características de la incisión, su tratamiento posterior y la inexistencia de afectación de órganos vitales, si bien "por fortuna". No hay, pues, "error facti". Las consideraciones sobre el "animus necandi" que se exponen son propias de un motivo por infracción de ley.

En el segundo apartado del motivo, el recurrente denuncia "la valoración que el Tribunal efectúa respecto a las declaraciones testificales sobre las que construye el relato fáctico", y al respecto invoca el contenido de los folios 6, 16, 39, 56 y 57. Es evidente que conforme a nuestra doctrina jurisprudencial tales documentos no tienen consideración de literosuficientes, por tratarse de prueba personal que debe ser valorada por el Tribunal de instancia, conforme autoriza e impone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por consiguiente, se desestima el motivo.

El quinto motivo, por pura infracción de ley, al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la apreciación por la Sala sentenciadora de "animus necandi", proponiendo la calificación delictiva como delito de lesiones. Este motivo debe ser estudiado precedentemente al cuarto, en donde, como analizaremos después, se plantea la circunstancia cualificadora de alevosía, para la correcta determinación del tipo como asesinato, o bien como homicidio (siempre en grado de tentativa, cuestión ésta naturalmente sobre la que no hay debate).

Para su estudio, y dada la entidad del motivo, hemos de partir de los hechos probados declarados por el Tribunal de instancia. En efecto, el procesado, sin que conste el motivo, pero relacionado con un incidente anterior, "situado justo detrás de Jose Augusto , le agredió inopinada y de manera imprevista con un objeto punzante (cuya naturaleza y características no han sido determinadas), causándole una herida incisa de 3 cms. de anchura en el quinto espacio intercostal izquierdo, que penetró en cavidad torácica 4 ó 5 centímetros, sin afectación cardio- pulmonar, ni vascular, precisando sutura, con las consecuencias que se describen en el "factum".

La Sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 1999, recoge que la jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

1. Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

2. Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

3. Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.

4. Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

5. Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

6. Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

7. Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

8. Insistencia o reiteración en los actos agresivos.

9. Conducta posterior del autor.

Con estos parámetros interpretativos, el arma empleada, aunque no se conozcan exactamente sus características, es evidente se trataba de un objeto cortante, con potencialidad de causar una herida incisiva; así lo exponen los informes médicos, a los que nos hemos referido anteriormente (estilete o similar), y su conclusión es absolutamente razonable. La zona del cuerpo afectada (quinto espacio intercostal izquierdo) es igualmente demostrativa de la intención del autor, golpeando a órganos vitales, dada la localización del corazón (cualquiera que fuera en definitiva la gravedad de la lesión causada, que no se agravó por la fortuna de la que habla el Tribunal de instancia). Nada importa que el número de golpes fuera uno solo, si éste fue certero, de manera que no por dicha circunstancia puede descartarse el animo nacandi, que declaró, con todo acierto, la Sala sentenciadora. La penetración de unos cuatro o cinco centímetros es demostrativa igualmente de la intensidad del golpe asestado, pues no se trata de una herida nimia, al punto que tuvo que ser intervenido quirúrgicamente (con mayor o menor entidad). En conclusión, todos los expresados elementos, más la entrada de aire en cavidad torácica, expuesto por el Tribunal de instancia, y la afirmación, atribuida igualmente a la prueba pericial, en el sentido de que únicamente la fortuna evitó la afectación de órganos vitales, conducen a la desestimación del motivo.

En el cuarto motivo del recurso, igualmente formalizado por infracción de ley, se denuncia la indebida aplicación de la alevosía, como circunstancia cualificativa del asesinato.

La alevosía, cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato, ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un «modus operandi» que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima (Sentencias de 27 mayo y 26 marzo 1991), bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento.

En definitiva, su fundamento está, de acuerdo con la referida naturaleza mixta objetivo-subjetiva, en un plus de antijuridicidad y de culpabilidad (Sentencias de 19 enero 1991 y 4 junio 1992). Sobre tal base general la doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque «ex improvissu», esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad.

Ahora bien, existe compatibilidad de la alevosía con una discusión previa cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido (Sentencias de 16 octubre 1993, 28 octubre 1996 y 23 diciembre 1998).

Esto es lo que ocurre en el caso enjuiciado. En efecto, tras una primera discusión en la que intervinieron Rogelio con Imanol , éste regresó de nuevo a la discoteca con su primo Jose Augusto , produciéndose una nueva confrontación verbal con el recurrente y su cuñado, "en el curso de la cual y sin que conste la causa de ello, aunque al parecer relacionado con el incidente anterior, el citado procesado situado justo detrás de Jose Augusto (la Sentencia dice Claudio ), le agredió inopinada y de manera imprevista con un objeto punzante" en el pecho, a la altura del quinto espacio intercostal izquierdo, con el resultado que consta en el "factum". Y en los fundamentos jurídicos se añaden algunos otros elementos fácticos, como que el "procesado, no solo disimuló y ocultó su aviesa intención, llevando escondida el arma homicida, sino que situado detrás de la víctima, mientras ésta hablaba o discutía con su cuñado, le sujetó por la espalda, asestándole una puñalada en el pecho... hallándose la víctima... completamente inerme y desprevenida, sin que lo inopinado y súbito de la actuación del acusado, le permitiera vaticinar el inminente ataque contra su vida ni disponer de tiempo alguno para intentar cualquier tipo de reacción defensiva". Al ratificarse aquí y darse por reproducidas las anteriores consideraciones, el motivo debe desestimarse, en cuanto al fondo.

Desde el punto de vista formal, aunque la Sala llevó al fallo la expresión "homicidio en grado de tentativa", cometiendo un nuevo error de transcripción mecanográfica, es lo cierto que ninguna indefensión se causa al recurrente, el cual ni ha reprochado este aspecto, ni siquiera lo recoge en su recurso, sino que justamente, por el contrario, considera que su patrocinado ha sido "sancionado como asesinato en grado de tentativa" (ver página 11, arriba, de su recurso); sin perjuicio de la corrección material de tal error manifiesto, que corresponde a la Sala de instancia.

Desde el punto de vista penológico, tampoco combatido, la Sala sentenciadora impuso la mínima sanción, rebajando la penalidad en dos grados, hasta llegar a la mínima posible, si bien, dada la entidad de las lesiones causadas, y sobre todo la fecha de los hechos, puede hacer posible la activación del mecanismo de gracia (indultándose parcialmente la pena impuesta).

Se desestima el motivo.

Se imponen las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.