La carga de la prueba y las presunciones en los procesos de restitución de tierras y desplazamiento forzado
| Autor | Jordi Nieva Fenoll |
| Páginas | 281-300 |
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LA CARGA DE LA PRUEBA Y LAS PRESUNCIONES
EN LOS PROCESOS DE RESTITUCIÓN
DE TIERRAS Y DESPLAZAMIENTO FORZADO*
1. INTRODUCCIÓN
Aunque con frecuencia se escucha que el proceso jurisdiccional no es el
medio ideal para resolver los conflictos, siendo preferibles los medios alterna-
tivos, varios autores nos hemos pronunciado en contra de esa conclusión en
buena medida absurda, toda vez que el proceso tiene un esquema dialéctico
adecuado para la averiguación de la realidad de los hechos y para la debida
aplicación del Derecho, en plenas condiciones de defensa y ante un tercero
imparcial que, tras este proceso, tomará la decisión más adaptada al caso con-
creto 1. Tras toda esa batería de garantías, es difícil negar que el proceso —de-
bidamente celebrado— es uno de los medios más adecuados para acercarse
a la justicia. Incluso desde el punto de vista de la psicología cognitiva 2, no es
incorrecto el proceso jurisdiccional como esquema básico de toma de decisio-
nes, siendo el juicio jurisdiccional, naturalmente, una decisión. Por otra parte,
desde un punto de vista sociológico, la averiguación de la realidad es lo que
más sensación de justicia suele darles a las partes, y a la sociedad en general.
Pese a todo lo expuesto, existen asuntos que no son fáciles de judicializar,
porque el proceso no se muestra adecuado para resolverlos, pero no por las
clásicas e inveteradas razones de que el proceso sea largo y costoso —lo que
es falso en más ocasiones de las que se cree—, sino por motivos estrictamen-
* Publicado en Justicia, núm. 2, 2016, y en AAVV, BEJARANO, et al. (dirs.), Reconciliación y De-
recho Procesal, Bogotá, 2016, pp. 293 y ss.
1 Cfr. M. TARUFFO, Globalizing Procedural Justice. Some General Remarks, 2011, pp. 5 y ss.
NIEVA FENOLL, «La mediación: ¿una «alternativa» razonable al proceso judicial?», Actualidad civil,
septiembre de 2012, pp. 1585 y ss.
2 S. L. WEINBERG, S. KRULIK y J. A. RUDNICK, Roads to reasoning: developing thinking skills
through problem solving, Chicago, 2002.
JORDI NIEVA FENOLL LA CIENCIA JURISDICCIONAL: NOVEDAD Y TRADICIÓN
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te técnicos. La principal ventaja del proceso probablemente sea la debida
averiguación de la realidad, que puede obtenerse a través de la práctica de
la prueba 3.
Pues bien, existen casos en los que esa práctica es poco viable o direc-
tamente imposible. Con gran frecuencia sobreviene ese inconveniente en el
enjuiciamiento de crímenes contra la humanidad, que además se ven dificul-
tados por la pérdida de pruebas como efecto del paso del tiempo, lo que se
acumula a las trabas de muchos gobiernos directa o indirectamente cómpli-
ces con esos crímenes execrables 4. De ese modo se produce un insoportable y
paradójico contraste entre el tremendo conocimiento social de la realidad de
esos crímenes, y las habitualmente insuperables insuficiencias probatorias
de los mismos, que dificultan sobremanera las condenas si se respeta el dere-
cho de defensa del reo y la presunción de inocencia. Es decir, en terminología
más antigua, si se observan las garantías del due process of law.
En los procesos de restitución de tierras y desplazamiento forzado es fac-
tible que se produzcan esos inconvenientes. El relato de lo sucedido es muy
conocido 5 y espantoso, aunque resulta todavía más escalofriante cuando se
conocen los detalles. Con un mínimo de empatía cabe decir que los hechos,
además, son directamente destructivos para las personas que los sufrieron
o los sufren todavía, porque esas agresiones provocaron la pérdida de sus
tierras —su medio de vida— o su desplazamiento forzado o ambas cosas. Es
decir, destruyeron, entre otros muchos bienes, su dignidad.
El problema es que por conocidas que sean las circunstancias, su preci-
sión en el caso concreto es dificilísima. La variedad de situaciones implicadas
es interminable, y solo con mucho esfuerzo se pueden agrupar en algunas
imprecisas categorías las diversas circunstancias individuales, que además
suelen ser inestables incluso en el mismo momento en que están siendo en-
juiciadas. Cuando uno escucha o lee los relatos de muchos de los despla-
zados, la situación podría ser calificada auténticamente de puro realismo
mágico si no fuera por la tremenda crueldad de las situaciones existentes.
En el presente trabajo se va a intentar analizar la viabilidad real del pro-
ceso jurisdiccional para resolver estas situaciones, concentrando el análisis
sobre todo en la posibilidad de localización de indicios, así como en la ulti-
ma ratio del sistema probatorio, que es una solución extrema: la carga de la
prueba. Se abordará el interrogante de si siendo la carga de la prueba una
salida tantas veces injusta e inidónea para evitar el non liquet, en estos casos
se puede transformar incluso en una salida imposible, por lo que no quedará
otro remedio que localizar una solución alternativa que, a día de hoy, vaya
por delante, no existe.
3 M. TARUFFO, La semplice verità, Bari, 2009, p. 78.
4 NIEVA FENOLL, «El principio de justicia universal: una solución deficiente para la evitación de
hechos repugnantes», Revista Española de Derecho internacional, vol. LXV, n. 1, 2013, pp. 131 y ss.
5 Vid. entre otros muchos, A. M. IBÁÑEZ, El desplazamiento forzoso en Colombia: un camino sin
retorno a la pobreza, Bogotá, 2008. N. Y. RUIZ, El desplazamiento forzado en Colombia: población,
territorio y violencia, Bogotá, 2013.
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