Capítulo III. La prueba ilícita
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CAPÍTULO III
LA PRUEBA ILÍCITA
«Lo que las leyes no prohíben, puede prohibirlo la honestidad»
Séneca
1. A MODO DE INTRODUCCIÓN
La prueba ilícita es un tema de gran complejidad que ha generado múltiples
estudios en el campo de la dogmática del estudio del derecho procesal, especial-
mente en el ámbito del proceso penal, pero que a pesar de ello, sigue generando
una amplia polémica ante la falta de uniformidad en cuanto a los criterios a llevar
para su determinación. La jurisprudencia tampoco se ha mostrado uniforme en
tal materia, creando líneas doctrinales e institutos jurídicos contradictorios y que
ocasionan falta de seguridad jurídica, desde la STC 114/1984, de 29 de noviem-
cribía la prueba ilícita (Picó i Junoy,1996, pp. 311-315) hasta, y desde un plano
penalista, la reciente STC 97/2019, de 16 de julio (ECLI:ES:TC:2019:97) 145.
La regulación de la prueba ilícita en el ámbito laboral ha pecado también
de inexactitud y oscuridad. Es una lástima tener que señalar que esta institución
jurídica no ha sido abordada eficientemente en el proceso social, existiendo úni-
camente un artículo en la norma procesal laboral, el cual peca de generalidad.
El estudio doctrinal y jurisprudencial ha centrado su interés en el ámbito del de-
recho procesal penal, donde se entiende una mayor necesidad de garantizar los
derechos de las partes, especialmente del investigado. Es por ello que se observa
con inquietud (Jara Bustos, 2011, p. 115) la necesidad de extrapolación de algu-
nas de las reglas y excepciones elaboradas en material criminal para desincen-
tivar la persecución ilícita del delito a las materias civilistas, en las cuales, y bajo
145 Conocido como el caso de la Lista Falciani y derivada de la STS, Sala Segunda de lo Penal, de 23
de febrero, ECLI:ES:TS:2017:471. Para un estudio sobre la materia véase Asencio Mellado (2019), quien
llega al a conclusión de que la STC 97/2019 concluye un proceso de privación a la prueba ilícita de amparo
constitucional.
Rodrigo Miguel Barrio
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los principios de oportunidad, dispositivo y de aportación de parte, la prueba se
transforma a una confronta entre particulares con un conjunto de garantías de
diferente calado.
centrado el interés en aquella prueba obtenida con violación de derechos o liber-
tades fundamentales. Tal y como manifiesta Colmenero Guerra (2017, p. 105), el
legislador ha abordado un planteamiento limitado en el cual se obvia el origen
de la ilicitud, siendo de interés diferenciar aquella ilicitud que afecte a las fuen-
tes de prueba de aquella de origen procesal acaecida en la propuesta y práctica
probatoria.
centra su enfoque en la prueba ilícita obtenida por las partes, también ofrece, en
sus apartados cuarto a séptimo, soluciones frente a posibles afectaciones llevadas
a cabo por el órgano jurisdiccional cuando intervengan en la obtención de las
fuentes de prueba, especialmente relativas a: (a) la autorización de la práctica de
medios de prueba que puedan afectar a la intimidad, todo ello siempre y cuan-
do no existan otros medios de prueba alternativos, y previa ponderación de los
intereses afectados y en aplicación del juicio de proporcionalidad, se pretenda a
través de tal prueba cumplir con los fines del proceso, siempre a través del míni-
mo sacrificio posible y garantizando el acceso, conservación y acceso del medio
de aquellos dictámenes periciales médicos o psicológicos que deban de someterse
a reconocimientos clínicos, a la obtención de muestras o recogida de datos per-
sonales, todo ello bajo una reserva de confidencialidad, siendo utilizados exclu-
datos innecesarios y ajenos al proceso, el órgano judicial resolverá lo necesario
judicial podrá solicitar la adopción de medidas para que, en caso de injustificada
negativa de la persona afectada, estas fueran procedentes, pudiéndose valorar en
la sentencia dicha conducta como hechos probados, apreciándose temeridad o
Es así que el presente capítulo va a centrar su interés en un estudio del con-
cepto de prueba ilícita, la fundamentación de su regulación, una diferenciación
de los diferentes supuestos existentes y, en último lugar, enfocar el análisis en las
diferentes teorías habidas para la admisión de la prueba ilícita en el procedimien-
to. Conocemos la dificultad de la tarea conforme a las amplias diferencias exis-
tentes entre la jurisdicción penal y social, puesto que los intereses en juego son
muy diferentes, la propuesta de prueba, la intervención estatal en la fase de inves-
tigación, etc. Pero aun así se va a proceder a intentar recoger todos los supuestos
existentes y, a través de la analogía, proponer una adaptación al ámbito social de
las excepciones en procesos que no sean penales, respetando las características
propias de las mismas.
La prueba tecnológica en el proceso laboral: tendencias y desafíos
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2. CONCEPTO DE PRUEBA ILÍCITA, IRREGULAR Y PRUEBA PROHIBIDA
La prueba ilícita se convierte en una de las instituciones de mayor impor-
tancia habidas en el Derecho procesal. Así, el presente apartado va a enfocar su
análisis en un estudio del concepto de prueba ilícita, sin obviar igualmente otros
vocablos, como prueba prohibida o irregular, que han venido siendo utilizados en
la doctrina y jurisprudencia para abordar concepciones similares.
2.1. La pr ueba ilícita: concepto y aproximación
Otorgar una definición del término «prueba ilícita» es, en principio, tarea
sencilla, puesto que debería ser aquella prueba cuyo origen o práctica esté viciada
por la infracción de algún derecho fundamental, derecho ordinario o ley 146. Se ha
de partir, en aras de una mayor seguridad jurídica, de un concepto restrictivo 147,
limitándose el alcance de la prueba ilícita únicamente a aquella en la cual en
su obtención o práctica ha existido una vulneración de derechos fundamentales
(Miranda Estrampes, 2010, p. 133), los cuales se convierten en máximas expresio-
nes garantes de la seguridad jurídica. Es necesario recordar la no existencia de un
derecho a la desestimación de la práctica probatoria prohibida o ilícita, sino que
el ejercicio del derecho a la prueba únicamente va a ser limitado por la existencia
de otros derechos -de misma categoría- de necesaria protección y respeto, tal y
La trascendencia de esta sentencia es evidente, puesto que llevó a una nueva
regulación acerca de la prueba ilícita y su imposibilidad de admitirse y practicarse
en el proceso. Tal y como manifiesta Fuentes Soriano (2020, p. 736), este pronun-
ciamiento produjo «un giro copernicano» en la valoración probatoria así como
en la garantía de los derechos fundamentales, estableciendo unos límites en el
ámbito probatorio que todavía aún se encuentra en una situación de «casi absolu-
146 Conforme Picó i Junoy (2005, p. 20) se ha de partir del término genérico de prueba y englobar
así la terminología de fuente y medio de prueba conforme a la propia normativa (art. 11.1 LOPJ). En la
misma línea se encuentra Asencio Mellado (1989, p. 82), para quien es necesario «hablar de actividad en
sentido amplio. No sólo parece que haya que incluir en este término la noción «fuente», sino igualmente,
toda actuación que se realice sobre tal fuente y el propio resultado de dicha labor».
148 Sobre tal parecer, la STC 114/1984, de 29 de noviembre, ECLI:ES:TC:1984:114, FJ. 2, manifiesta
que:
«la imposibilidad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un
derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado, sino como expresión de una ga-
rantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posición preferente
en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con lesión de los mismos. Conviene
por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica ne-
cesariamente lesión de un derecho fundamental. Con ello no quiere decirse que la admisión de la prueba
ilícitamente obtenida -y la decisión en ella fundamentada- hayan de resultar siempre indiferentes al ámbito
de los derechos fundamentales garantizados por el recurso de amparo constitucional. Tal afectación -y la
consiguiente posible lesión- no pueden en abstracto descartarse, pero se producirán sólo por referencia a
los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso (art. 24.2 de la Constitución)».
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