STS, 13 de Junio de 2003

El día 5 de junio de 1999, el Juzgado de lo Social número 1 de Santiago, dictó sentencia en virtud de demanda formulada por D. Franco , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA MARINA, en reclamación de pensión, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el actor, casado y nacido el día uno de mayo de mil novecientos cuarenta, está afiliado al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena, y solicitó, en fecha seis de abril de mil novecientos noventa y cinco el reconocimiento de la pensión de jubilación. SEGUNDO.- Que por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de Vilagarcía de Arousa, se había reconocido al actor pensión de jubilación, en cuantía del 27% de una base reguladora mensual de ciento catorce mil quinientas treinta y seis pesetas (114.536 pts) y con efectos desde el dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco. TERCERO.- Que el actor acredita 7.234 días cotizados en España, como trabajador por cuenta ajena, en los periodos siguientes: del nueve de agosto de mil novecientos cincuenta y cinco al ocho de septiembre de mil novecientos cincuenta y cinco, del nueve de junio de mil novecientos cincuenta y seis al diecinueve de septiembre de mil novecientos cincuenta y seis, del dieciséis de febrero de mil novecientos cincuenta y nueve al treinta de julio de mil novecientos sesenta, del tres de octubre de mil novecientos sesenta y dos al ocho de octubre de mil novecientos sesenta y tres, del diecinueve de septiembre de mil novecientos setenta y cinco al diecinueve de agosto de mil novecientos setenta y seis, del once de febrero de mil novecientos setenta y siete al treinta y uno de julio de mil novecientos setenta y siete, del dos de diciembre de mil novecientos setenta y siete al treinta y uno de octubre de mil novecientos ochenta y siete, del cuatro de septiembre de mil novecientos ochenta y siete al veintitrés de junio de mil novecientos ochenta y ocho, delvienticuatro de agosto de mil novecientos ochenta y ocho al veintitrés de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho, del catorce de nvoeimbre de mil novecientos ochenta y ocho al veintitres de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, del veintiuno de marzo de mil novecientos ochenta y nueve al dieciséis de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve, del uno de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve al uno de marzo de mil novecientos noventa, del dos de marzo de mil novecientos noventa al uno de mayo de mil novecientos noventa, del tres de mayo de mil novecientos noventa al dos de noviembre de mil novecientos noventa, del veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa al cuatro de febrero de mil novecientos noventa y uno, del veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y uno al veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y uno, del veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y uno al veintisiete de septiembre de mil novecientos noventa y uno, del veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y uno al diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y uno, del dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y uno al veinte de enero de mil novecientos noventa y dos, del veintiuno de enero de mil novecientos noventa y dos al cuatro de abril de mil novecientos noventa y dos, del seis de octubre de mil novecientos noventa y dos al seis de diciembre de mil novecientos noventa y dos, del veintidós de julio de mil novecientos noventa y tres al veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y tres, del veintidós de septiembre de mil novecientos noventa y tres al veinte de julio de mil novecientos noventa y tres, del veintiuno de julio de mil novecientos noventa y cuatro al diecinueve de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro, y del veinte de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro al treinta de abril de mil novecientos noventa y cinco; y78 meses cotizados como trabajador por cuenta ajena a la Seguridad Social Alemana en los siguientes periodos: del veintiocho de agosto de mil novecientos sesenta y cuatro al treinta y uno de diciembre de mil novecientos sesenta y cuatro, del uno de enero de mil novecientos sesenta y cinco al treinta y uno de diciembre de mil novecientos sesenta y cinco, del uno de enero de mil novecientos sesenta y seis al uno de abril de mil novecientos sesenta y seis, del nueve de junio de mil novecientos setenta al treinta y uno de julio de mil novecientos setenta, del uno de agosto de mil novecientos setenta y uno al veintiocho de febrero de mil novecientos setenta y uno, del uno de marzo de mil novecientos setenta y uno a siete de marzo de mil novecientos setenta y uno, del veintisiete de abril de mil novecientos setenta y uno al treinta de septiembre de mil novecientos setenta y uno, del veintinueve de marzo de mil novecientos setenta y dos al treinta y uno de marzo de mil novecientos setenta y dos, del uno de abril de mil novecientos setenta y dos al treinta y uno de mayo de mil novecientos setenta y dos, del uno de junio de mil novecientos setenta y dos al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y dos, del uno de enero de mil novecientos setenta y tres al quince de marzo de mil novecientos setenta y tres, del doce de mayo de mil novecientos setenta y tres al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y tres, del uno de enero de mil novecientos setenta y cuatro al treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, y del uno de enero de mil novecientos setenta y cinco al veinticuatro de agosto de mil novecientos setenta y cinco. CUARTO.- Que al actor se le aplicó una bonificación de edad del 1,85, por periodos de embarque en España y acredita 1.272 días de embarque en buques mercantes alemanes. QUINTO.-Que disconforme con el porcentaje de pensión reconocido, el actor formuló la preceptiva reclamación previa en fecha tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco, siendo desestimada por Resolución de fecha veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y cinco." Y como parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Franco contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA MARINA, debía declarar y declaraba que el actor tiene derecho a percibir la pensión en cuantía del 59´75% del 86%, de una base reguladora mensual de ciento catorce mil quinientas treinta y seis pesetas (114.536 pts), con cargo íntegramente a España, en lugar de la del 56´59% del 84% de la misma base reconocida en vía administrativa, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a que se le abone, con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procedan, por catorce pagas anuales y con efectos desde el día dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco y desestimando la demanda formulada, en cuanto al resto de sus pedimentos, debía de absolver y absolvía a la entidad demandada".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2002, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que desestimando el recurso interpuesto por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago, de fecha 5 de junio de 1999, en autos seguidos a instancia de D. Franco frente al recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

Contra dicha sentencia preparó la representación letrada del ISM, en tiempo y forma e interpusieron después recurso de casación para la unificación de doctrina. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social de los Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 10 de octubre de 2001 (recurso 3059/98).

Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar improcedente el recurso.

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

Denuncia el recurso, que la sentencia combatida, infringe lo establecido en el artículo 6 del Reglamento (CEE) 1408/71, en relación con los artículos, 1.2 y 2.2 del Código Civil, 2 en relación con el 4 de la Orden Ministerio 17 de noviembre de 1983, por la que se desarrolla el Decreto 2309/70, de 23 de julio, sobre reducción de edades mínimas para causar pensión de jubilación en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, en relación con el artículo 46 del citado Reglamento y de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1999. La contradicción entre la sentencia combatida y la alegada como de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de octubre de 2001, es clara, mientras que la sentencia recurrida computa en la pensión de jubilación el tiempo en que los trabajadores afiliados al Régimen Especial del Mar han estado embarcados en países pertenecientes a la Comunidad Europea -en el supuesto de la sentencia combatida en Alemania-, según lo establecido en el artículo 2 en relación el 4 de la Orden Ministerial de 17 de noviembre de 1983, y ello en el caso de que se opte, como ha ocurrido en este asunto, por la aplicación exclusiva de la legislación española, a la hora de realizar el cálculo de la pensión, la sentencia de contradicción considera que el artículo 2 de la Orden Ministerial de 17 de noviembre de 1983 condiciona el cómputo del tiempo servido por marinos españoles a borde de embarcaciones extranjeras, a que se trate de países con los que exista Convenio Especial o que los interesados tengan suscrito Convenio Especial, lo cual supone que ese "tiempo servido" vaya acompañado de cotizaciones computables en España, por lo que resulta completamente artificioso que se tenga en cuenta al único efecto de determinar el porcentaje de la pensión y que esas cuotas reales por tanto, sean consideradas como un mero presupuesto de actuación del beneficio.

Esta Sala se ha pronunciado recientemente en sentencias de 21 de enero y 3 de diciembre de 2.002 (Recursos 1175/01 y 302/02), señalando que "el artículo 2 de la Orden de 17 de noviembre de 1983, por la que se desarrolla el Decreto 2309/1970, sobre reducción de edades mínimas para causar Pensión de Jubilación en el Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, establece que `El tiempo servido por marinos españoles a bordo de embarcaciones extranjeras abanderadas en países con los que exista Convenio de Seguridad Social aplicable a los trabajadores del mar, o en otros países, siempre que en este último caso tengan los interesados suscrito Convenio Especial con el Instituto Social de la Marina, será tenido en cuenta a los efectos de reducción de la edad de jubilación en el Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, si se acreditara el mismo de forma suficiente a juicio de la Entidad gestora.´. Tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, el precepto es claro cuando otorga el referido derecho a que se compute el tiempo de prestación de servicios en buques de bandera holandesa u otro país con el que exista Convenio en materia de Seguridad Social, a los efectos de calcular el coeficiente de reducción por edad de la pensión de jubilación de los trabajadores del mar que se hayan visto en tal situación, con independencia de que la pensión se haya calculado íntegramente con arreglo a la normativa española, pues lo que hace el precepto es equiparar e estos efectos totalmente el tiempo de servicio en buques españoles y extranjeros, siempre que se den las condiciones que el precepto exige, que en este caso se cumplen a la vista del Convenio sobre Seguridad Social suscrito entre España y el Reino de los Países Bajos, en vigor desde 1 de diciembre de 1.974".

Añade la segunda de las sentencias que "Poco importa que en el presente supuesto se trate de servicios prestados en buques de bandera alemana, pues con la República Federal de Alemania también existía el tratado de 4 de diciembre de 1973 (BOE de 28 octubre 1977). La recurrida, en su impugnación alega que ese tratado quedó sin efecto en virtud de lo dispuesto en el Art. 6 del Reglamento 1408/71 que, según su tesis, sustituyó a todos los tratados bilaterales entre estados miembros. Objeción que hemos de rechazar. La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 noviembre 2000, asunto Thelen, ratifica la doctrina establecida en las anteriores sentencias, Naranjo Arjona 1997/203, Thévenon 1995/198 y Grajera, en el sentido de que el precepto invocado no se opone a la aplicación de las disposiciones de un convenio entre estados más favorable, interpretación que es aplicable al presente supuesto".

Sin embargo, estas sentencias, no hacen ningún análisis del artículo 4 de la Orden Ministerial de 17 de noviembre de 1983, que se denuncia como infringido. Este precepto es la base en que apoya la Entidad gestora su criterio de no cómputo del tiempo de servicios en buque extranjero, salvo que se aplique un sistema de totalización, y se encuentra redactado en los siguientes términos "El periodo de tiempo que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador, de conformidad con lo establecido en los artículos anteriores en relación con los correspondientes del Decreto 2309/70 se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión".

Esta cuestión implícitamente, si fue abordada por las sentencias de esta Sala de 9 de octubre de 2001 y 21 de octubre de 2002 (recursos 008/3629/00 y 008/276/02), en la siguiente forma: « Queda pendiente de resolver si también procederá incluir para el cálculo del porcentaje de pensión a abonar por la Seguridad Social española el período que por bonificación legal se contiene en el Decreto 2309/1970, de 23 de julio, desarrollado por el art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983, en cuyos preceptos se halla establecida una rebaja de la edad de jubilación en atención a la naturaleza excepcionalmente penosa e insalubre de determinados trabajos en la marina mercante, conforme a la posibilidad en tal sentido prevista en el art. 161.2 LGSS. En tales preceptos se contiene la previsión concreta de que "el período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador de conformidad con lo establecido en los artículos anteriores en relación con los correspondientes del Decreto 2309/1970, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión". En ambos preceptos lo que se dispone es, en definitiva, que quienes se hallen dentro de sus previsiones - y en nuestro caso lo está el demandante - podrán jubilarse a una edad más temprana de lo establecido con carácter general, de conformidad con unos coeficientes reductores de acuerdo con la embarcación en la que se prestaran los servicios profesionales y computando las distintas bonificaciones en atención a diversos períodos de tiempo de acuerdo con criterios prefijados en el art. 2 del precitado Decreto, y que esa jubilación por bonificación no suponga un perjuicio en el cálculo del porcentaje a percibir por jubilación.

Se trata de decidir si esa bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en atención de la edad debe de incluirse también para la aplicación del prorrateo de pensiones entre la Seguridad Social española y en este caso de la holandesa, a partir de aquella previsión contenida en el art. 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/71, según antes se transcribió, teniendo en cuenta que en la hoja de cálculo de la jubilación, llevada a cabo por la Entidad Gestora, al recurrente sí que se le hizo la bonificación de edad para reconocerle el derecho a percibir la prestación pero, sin embargo, no se tuvieron en cuenta aquellas cotizaciones ficticias correspondientes a ese período de cotización.

El problema que aquí se plantea, aunque es parecido al antes visto de las bonificaciones de edad no tiene la misma connotación jurídica que aquél. En efecto, en los autos ha quedado claro que al demandante, que cuando se jubiló tenía 56 años, se le reconoció la prestación de jubilación como si tuviera 64 años, por aplicación de aquella bonificación de cuotas, así como que ese tiempo de bonificación se tuvo igualmente en cuenta para determinar el porcentaje de pensión que le correspondía percibir, como lo demuestra el hecho de que se le reconociera una pensión en el porcentaje equivalente a un trabajador de 64 años. Por otra parte se trata de cotizaciones completamente ficticias, pues no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir. Por lo tanto, a la hora de calcular la pensión teórica con totalización de períodos cotizados en distintos países de la Unión Europea como quiere el art. 46.2 del Reglamento Comunitario, en nada influye aquella bonificación que se requiere. O, lo que es igual, basado todo el sistema de seguridad social comunitario en la necesidad de garantizar la libre circulación de los trabajadores de forma que por el hecho de la emigración no se vean perjudicados en sus derechos - art. 51 del Tratado de Roma, y art. 42 del Tratado de la Unión Europea, a partir del Tratado de Amsterdam, (sentencia Reichling del TJCEE de 9 de agosto de 1994) -, la previsión de bonificación de cuotas en razón del trabajo desarrollado por el demandante no puede aceptarse para la aplicación del prorrateo en cuanto que se trata de una institución ajena a los principios de coordinación comunitarios, puesto que no ha hecho de peor condición al demandante por la circunstancia de haber prestado sus servicios en otros paises comunitarios ».

Al concluir estas sentencias que "la previsión de bonificación de cuotas en razón del trabajo desarrollado por el demandante no puede aceptarse para la aplicación del prorrateo en cuanto que se trata de una institución ajena a los principios de coordinación comunitarios, puesto que no ha hecho de peor condición al demandante por la circunstancia de haber prestado sus servicios en otros paises comunitarios", también deviene de aplicación lo dispuesto en el artículo 4, cuando se obtiene la pensión sólo a cargo de la seguridad española, sin aplicación del principio "pro rata temporis", máxime teniendo en cuenta que los trabajadores con tiempo de actividad en buque extranjero tienen derecho a la aplicación de esos coeficientes en ese tiempo, pues es de pura lógica la aplicación de los efectos que se desprende de esa reducción de edad, que está también prevista para los casos de actividad en buques de bandera española.

Por otra parte, la circular 12/90, de 28 de noviembre de 1990, de la Dirección General para resolver las cuestiones que pueda plantear la aplicación de la Orden Ministerial de 17 de noviembre de 1983, ha sido derogada por la 20/98, de 30 de octubre, en donde el ámbito de aplicación de los coeficientes reductores para el tiempo de actividad en buques extranjeros no queda limitado a que exista un sistema de totalización de cotizaciones con otros países. La Orden Ministerial aludida, lo que pretende es una regulación específica para el personal que presta servicios para buques extranjeros, ampliando así la regulación del Régimen Especial del Mar que tiene en consideración la realidad laboral de todos los que están prestando servicios en este ámbito, según se recoge en la exposición de motivos del Decreto 2864/1974, y no en atención a una actividad más o menos prolongadas de jornadas u horas.

Indica todo lo expuesto que la doctrina correcta es la de la sentencia combatida y por ello que proceda la desestimación del recurso como dictamina el Ministerio Fiscal. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.