Bien jurídico y naturaleza
| Autor | Ignacio Lledó Benito |
| Páginas | 45-86 |
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En primer lugar, estamos de acuerdo con la posición que defiende MORILLAS CUEVA en que existe cierta unanimidad en admitir como función esencial del Derecho penal, la función protectora, que sería aquella que con primacía debe de cumplir el Derecho punitivo que se refiere al amparo de bienes jurídicos del ciudadano y de la comunidad. Continúa el autor en cita, explicando que en la sociedad actual el Derecho en general tiene como misión prevalente la defensa de intereses que, una vez asumidos por el ordenamiento jurídico, se denominan bienes jurídicos. En consecuencia, los intereses sociales o individuales son muchos, los bienes jurídicos sólo aquellos tomados por el Derecho para su defensa. En este contexto, el Derecho penal cumple una función de protección de los bienes jurídicos más vitales para el mantenimiento de la convivencia social; bienes jurídicos que se manifiestan pues, como valores esenciales del individuo y de la sociedad (vida, salud, integridad física, libertad, honor, salud pública, etc). Frente a esta posición, hay otras discrepantes, más moralizantes en palabras del autor en cita y de raíz ético-sociales como es la de JAKOBS, para el autor germano la misión del Derecho penal va más allá de la mera protección de bienes jurídicos, al menos en una visión restrictiva de éstos, en cuanto a la lesividad social supone algo más que la conculcación de valores ideales. Sobre esta comprensión el Derecho penal debe de apoyar la funcionabilidad del sistema, su capacidad de organización, el aseguramiento de sus competencias y el cumplimiento concreto de cada uno de los roles asignados a los ciudadanos integrantes de dicho sistema; en definitiva, tiene como función prioritaria el mantenimiento de la vigencia de la norma, de la confianza en el Derecho29.
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Para MIR PUIG se encuentran dos sentidos alrededor del bien jurídico: uno el político-criminal, lo que debe ser protegido y otro el dogmático, el objeto realmente protegido por la norma penal positiva. En contra JAKOBS, desde su posición critica, sitúa inicialmente el bien jurídico como el objeto de protección de una norma en contraposición con la propia validez de una norma como bien jurídico-penal30.
Destaca MORILLAS CUEVA en que está de acuerdo con RUDOLPHI y también con ROXIN, en que la tarea del Derecho penal, desde el punto de vista de la decisión valorativa contenida en la Constitución, consiste en proteger las funciones sociales y los mecanismos eficaces requeridos para el mantenimiento de la sociedad frente a daños y perturbaciones que pudieran amenazarlos; consecuentemente los comportamientos cuyo desvalor es puramente moral escapan del ámbito propuesto31.
Coincide MORILLAS CUEVA con RUDOLPHI en la idea de que con la remisión a los valores constitucionales no se ha fijado definitivamente el contenido del concepto de bien jurídico, únicamente, que no es poco, se ha encontrado el punto de vista valorativo decisivo, con cuya ayuda puede concretarse el concepto; para ello se requiere una precisa determinación de la sociedad estatal y un profundo análisis de aquellas condiciones y funciones en las cuales se basa nuestra vida social dentro del amplio marco constitucional, que ha de protegerse para la ordenada convivencia ciudadana32.
En palabras de LUZON PEÑA, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o de ofensividad o lesividad, según el cual el Derecho penal solo debe inter-venir si amenaza una lesión o peligro para concretos bienes jurídicos y el legislador no está facultado en absoluto para castigar solo por su inmoralidad o su desviación o marginalidad conductas que no afecten a bienes jurídicos, tiene un claro origen político-constitucional, de raíz liberal, exigiéndose un concreto daño al prójimo o a la sociedad para castigar la conducta ( pues conforme a la idea del contrato social, sólo se admiten restricciones de derechos si son necesarias para proteger los derechos y libertades de todos). Asímismo el principio puede fundamentarse desde la perspectiva del moderno Estado social y democrático considerando que
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los bienes jurídicos son condiciones básicas para el funcionamiento social y para el desarrollo y la participación de los ciudadanos en la vida social. Pero también este límite al ius puniendi se desprende del fundamento funcional, del principio general de necesidad de la pena para la protección de la sociedad33.
A juicio de LUZÓN PEÑA, se puede formular un concepto amplio y general, no escorado unilateralmente a una sola perspectiva, de los bienes jurídicos como condiciones necesarias para el desarrollo del individuo y de la sociedad (o, si se prefiere, para el desarrollo de la vida de la persona, tanto como individuo en su esfera más íntima, cuanto como en sus relaciones con la sociedad). Tales condiciones pueden consistir en objetos, materiales o inmateriales, relaciones, intereses o derechos, que en cualquier caso han de ser socialmente valiosos y por ello dignos de protección jurídica. Y por otra parte, tales condiciones tienen un titular concreto (titular del bien jurídico= sujeto pasivo): o bien la persona (p.ej. su vida, libertad, intimidad o propiedad), o bien la sociedad o colectividad cuando se trata de condiciones que afectan al desarrollo de la vida del conjunto de los ciudadanos, pudiendo tratarse de la sociedad de un país o de la comunidad internacional o bien del Estado como organización política de la sociedad34.
Además precisa LUZÓN PEÑA, que no todo bien jurídico necesita protección penal, sino que, en virtud del principio de subsidiariedad o intervención mínima y el carácter fragmentario y de última ratio del Derecho penal, éste sólo debe proteger los bienes jurídicos más importantes y frente a las formas de ataque más reprobables, por lo que para la protección de los bienes jurídicos en otras circunstancias basta con la intervención de otras ramas del Derecho. Por eso un sector (p.ej. Mir) propone denominar “bien jurídico-penal” a aquel bien jurídico que es específicamente merecedor de protección penal35.
También es necesario que al comenzar el análisis sobre el “bien jurídico”, lo primero que debemos preguntarnos es si puede incardinarse en la concepción del Derecho Penal económico en sentido amplio o estricto. Entendemos que conforme a la definición que dan BAJO FERNÁNDEZ y BACIGALUPO SAGESSE, incorporaremos el delito del 282 bis en la concepción amplia, pues como explican aquellos autores al definirla, con ella se extiende notablemente los límites del Derecho Penal económico, presentándose el “orden económico” como un bien jurídico de segundo orden, detrás de los intereses patrimoniales individuales36.
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Una cuestión previa sería esta configuración del Derecho penal económico en sentido amplio; pero otra es que entendemos que la reforma de la L.O 5/2010 ha desaprovechado la oportunidad de construir un auténtico capítulo de delitos contra el mercado, los consumidores y la libertad de la empresa, mediante la incorporación de más tipos de los existentes, regulando un capítulo específico de delitos financieros y delimitando en la medida de lo posible la frontera entre el ilícito penal y el civil, mercantil o administrativo, que como se ha recordado desde sectores profesionales, genera conflictos el orden judicial “dada la tradicional tendencia de nuestro legislador de trasladar a nuestro Código penal meros conceptos de otras ramas de Derecho”.
Por tanto, a los efectos que nos interesan al incluir la estafa de inversores en el Derecho penal económico en sentido amplio, podemos definir éste como el “conjunto de normas jurídico penales encargadas de velar por los intereses patrimoniales de los inversores, en primer lugar. Y en segundo lugar, del mercado financiero tutelando su correcto funcionamiento”.Una vez situado el debate en estos necesarios parámetros de referencia, vamos a analizar que ciertamente nos encontramos en presencia de un delito económico “específico” contra la “libertad económica” de los inversores y/o depositantes. Si se protege el buen funcionamiento del mercado de capitales. Y más en concreto, el análisis debe situarse en el “correcto funcionamiento del mercado de valores”. Es la integridad de los mercados financieros. Es decir, a nuestro entender la...
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