Formas especiales de aparición del delito
| Autor | Ignacio Lledó Benito |
| Páginas | 279-337 |
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Explican MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARÁN, que el concepto de ejecución, como el de consumación, es de naturaleza formal y va referido al tipo delictivo concreto de cuya ejecución se trata. De ahí se desprende que para la distinción entre acto ejecutivo (punible) y acto preparatorio (en principio impune, salvo que se le haya elevado a la categoría de delito autónomo, como los del art. 400: tenencia de útiles para la falsificación de moneda o de documentos y el art. 371: tenencia de precursores para la elaboración de drogas), haya que recurrir, en principio a una teoría formal. Es decir, por imperativo del principio de legalidad, sólo lo que, conforme a los criterios de interpretación normalmente aplicables a la ley penal (gramatical, histórico, sistemático y teleológico) pueda considerarse como “ejecución del delito” y, por lo tanto, del tipo, debe entrar a formar parte del concepto de tentativa748.
En los casos en que su punibilidad esté expresamente prevista, la conspiración, proposición y provocación se castigan con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito correspondiente.
Dada la naturaleza de participación intentada de estas figuras, se rigen también por el principio de accesoriedad limitada, en éste caso hipotética, ya que no es necesario que se llegue a la realización del hecho proyectado. Esto quiere decir que, por lo menos, el hecho proyectado debe constituir el tipo de injusto de un delito, aunque falte la culpabilidad en quién o quienes vayan a realizarlo749.En consecuencia los actos preparatorios destinados a la falsificación de las informaciones económico-financieras contenidas en el folleto de emisión o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la LMV sin llegar al registro de la CNMV quedarían impunes.
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De acuerdo con los art. 17.3 por el que la conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la ley, y el art 18.2 en el que la provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la ley así lo prevea, y al conectarlo con el capítulo referente al mercado y los consumidores donde se ubica el art. 282 bis, al no estar expresamente previstos por la Ley, los actos preparatorios en el art. 282 bis, quedan impunes.
La consumación del tipo básico requiere que el instrumento financiero de que se trate haya sido admitido a negociación, pudiendo acceder a él los terceros750.
Si el delito puede dividirse hipotéticamente en dos momentos consumativos; tendríamos en un primer momento, al exigirse únicamente la falsedad en los documentos citados, el delito se consuma cuando se realiza tal acción siempre que venga acompañada de alguna de las intenciones descritas anteriormente, es decir, que sería un delito de falsedad documental. Así es entendido por la mayoría de la doctrina (PUENTE ABA, FARALDO CABANA, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, ZABALA LÓPEZ-GÓMEZ, y GONZÁLEZ RUS, para quién en un primer momento en el párrafo primero se castigaría expresamente una falsedad en documento mercantil, semejante a la del art. 392.1, y que sería atípica conforme al mismo dado que en ese precepto no se contemplan las falsedades ideológicas751).
Por el contrario, en un segundo momento, otro sector de la doctrina entiende que el delito se consuma, cuando se publican o difunden tanto los folletos como la información económico-financiera.(MORALES GARCÍA, RODRÍGUEZ PUERTA/MORON LERMA, MENDOZA BUERGO, BROSETA/MARTÍNEZ SANZ Y MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, en su segunda hipótesis en la que le satisface mejor político-criminalmente, en la que aduce que el iter (desde que la sociedad decide emitir el valor hasta su efectiva negociación) no es el mismo que el de la publicidad falsa, por lo que sería lógico que la consumación no se produzca hasta que la publicidad esté en condiciones de llegar al consumidor, porque ése es el momento en el que por regla general, debe situarse la vulneración efectiva del bien jurídico e igual GONZÁLEZ RUS al analizar el tipo del 282 bis donde explica que sería cuando se difunde o publique la información falseada752).
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Los tipos cualificados, atendiendo a su redacción, habrían de consumarse cuando el autor obtiene de forma efectiva la financiación pretendida. Ello genera importantes problemas concursales con el delito de estafa, como veremos.
En suma, será necesario para entender consumado el delito de estafa de inversiones que la información se haya falseado con un determinado fin, y que además el que ha elaborado esa información sea consciente y lo haya hecho con el fin de captar inversores u obtener financiación753.
En el tipo básico del párrafo primero del art. 282 bis la consumación a nuestro entender se produce en el instante en que se lleva a cabo la acción de falsear la información, siempre y cuando en dicho momento se acredite en el ánimo del agente la presencia de alguna de las específicas intenciones descritas como elementos subjetivos del injusto (captar, obtener, colocar). No es necesario, desde luego, que el autor llegue a obtener la inversión, el depósito, la colocación del activo o la financiación; si esto sucede, se aplicará el tipo cualificado del párrafo 2º, siempre que además se acredite el perjuicio para los sujetos pasivos.
No obstante lo comentado hasta ahora, “no está todo dicho” sobre el instante concreto en que se produce la consumación, puesto que, una vez que se confecciona la información falsa por parte del administrador, es preciso determinar cuándo entra realmente esa información falsa en el tráfico jurídico o, dicho con mayor precisión, cuándo se produce, en concreto, la afectación al bien jurídico tutelado en el art. 282 bis754.
Ahora bien, a diferencia de otras legislaciones comparadas (el falso prospecto art. 173 TUF italiano) es requisito la “comunicación de datos falsos”. Si se separa en la dicción del art. 282 bis párrafo primero, lo que se precisa para la consumación es la acción falsaria del sujeto activo (administrador de hecho y/o derecho), en el contenido informativo de los folletos “o las informaciones que la sociedad debe difundir y publicar”, luego estas acciones son posteriores al comportamiento falsario del autor que el que se penalice, siempre (que se pruebe) el propósito de la captación de inversores. En consecuencia no se requiere que esa información llegue a publicarse y/o difundirse.
Así en esta línea interpretativa, explican FARALDO CABANA y PUENTE ABA no habría que esperar hasta el momento de la efectiva difusión pública de la información para entender consumado el delito755.
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No obstante, como explica MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ (y hemos visto nosotros en el capítulo correspondiente), hay al menos dos posibilidades para entender “consumado el delito”, añadiendo por nuestra parte, que ello se produce porque el art. 282 bis, remite a un ley penal en blanco, (como lo es la LMV), y en ésta (y siguiendo el razonamiento del autor citado), teóricamente podrían distinguirse momentos intermedios, o sea, entre el inicial de la mera recepción de la información falsa por parte de la CNMV y la efectiva difusión entre el público (esencialmente, el momento de la verificación previa por la CNMV del cumplimiento de los requisitos, la cual puede denegar motivadamente la verificación en ciertos casos, conforme al art. 6 RD 1310/2005, y el de la autorización del organismo rector del correspondiente mercado secundario concreto en el que vaya a negociarse el valor, vid. art.
76 TRLMV; además, en el caso concreto del folleto, el momento de su aprobación por la CNMV, diez días después de su presentación, y el de su inscripción en el correspondiente registro administrativo que ha de llevar la CNMV conforme al art. 228 c) TRLMV). Sin embargo, creemos que esas posibilidades intermedias deben ser descartadas, tanto por razones dogmáticas como político-criminales, razones que se deducen de las consideraciones que exponemos a continuación respecto a las dos soluciones básicas apuntadas, que responden fielmente a la doble naturaleza que se puede predicar del delito analizado756.
Así las cosas, las posibilidades que expone MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ y que analizamos, serían las siguientes:
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Una posibilidad sería entender que la consumación se produce ya cuando el documento falseado se presenta ante la CNMV y es objeto de registro. Esta interpretación es la que se ajusta mejor al tenor literal del precepto y a la naturaleza de un genuino delito de falsedad documental construido como un delito de resultado cortado, dado que es en ese momento cuando el administrador...
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