Evolución, antecedentes y ubicación actual del artículo 282 bis
| Autor | Ignacio Lledó Benito |
| Páginas | 35-44 |
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Uno de los problemas históricos de la legislación socioeconómica española, como dice con razón SILVA SÁNCHEZ, había sido la ausencia de tipos de peligro que, asociados de uno u otro modo al delito de estafa, además de proteger el patrimonio individual, cumplieran funciones de protección de determinados sectores de actividad (como los mercados del crédito, de seguros o de inversión) especialmente necesitados de ella1.
Un antecedente de lo que hoy conocemos como delito de estafa de inversiones lo podemos encontrar en la redacción del Código Penal de 1928 en el que se regulaba por primera vez, un contexto muy similar a la actual, en la redacción del art. 7212.
La reaparición del delito ya venía siendo solicitada desde las reformas opera-das y propuestas en la década de los años ochenta3y de forma más reciente por
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algunos autores4, al comparar nuestra legislación con la legislación alemana5que contemplaba esta figura desde hace bastante tiempo6.
Es interesante el comentario de MARTÍNEZ BUJÁN cuando dice que el legislador de 2010 se inspiró en el modelo del art. 365 del proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1980, pero conservando los defectos que presentaba este precepto, en efecto el art. 365 del Proyecto de 1980 se sancionaba una conducta consistente en publicar datos falsos relativos a la situación real de una sociedad o las personas de sus administradores, siempre que dicha publicación estuviese destinada a conseguir algunos de los fines que taxativamente se numeraban en dicho artículo y se configuraban como elementos subjetivos del injusto (porque dicha acción de publicar debía ser realizada “con el propósito de…”). Tales fines eran tres: el primero, “revalorizar o depreciar las acciones o participaciones sociales; el segundo, “captar nuevas aportaciones de capital”; y el tercero “conseguir créditos o consolidar los ya obtenidos”7.
Asimismo, ese precepto (art. 282 bis) tiene su origen en la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 Enero de 2003 sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado8.
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En esta reflexión cronológica conviene traer a colación el Anteproyecto de Ley Orgánica que fue aprobado por el Consejo de Ministros el 14 de julio de 2006 en el que se considera el delito de estafa de inversiones, y a tenor de lo prescrito se dice que se penalizará el falseamiento de información con ánimo de engañar a los consumidores para captar sus inversiones u obtener créditos. Era la reacción a conductas que a la sazón habían afectado a cientos de españoles por el conocido caso Afinsa y Fórum filatélico9.
Así las cosas, el 15 de enero de 2007, este Anteproyecto del Gobierno se convierte en Proyecto de Ley; pero que sin embargo no llego a convertirse en ley por la convocatoria de unas elecciones generales que determinaron el cese de la actividad legislativa de aquella etapa parlamentaria. En este Proyecto de Ley se decía ya que entre los delitos relativos al mercado y a los consumidores, debería incorporarse un nuevo artículo 282 bis dedicado a los administradores de Sociedades que coticen en el mercado de valores –distinción, pese a su importancia central, hasta ahora ausente en nuestro Código–. El citado artículo debería aplicarse a los casos en que se falseen los balances o las informaciones sobre los recursos, actividades y negocios presentes o futuros, de manera apta para producir engaño, y de ese modo consiguieran captar inversores u obtener créditos o préstamos. Se trataba pues de lo que en otros sistemas se conocía como “estafa de inversiones”10.
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También se recoge el mismo texto del citado precepto en el Anteproyecto de reforma del Código Penal de 2008. Se hacía expresa referencia a la necesidad de un engaño típico que desapareció del Proyecto de Reforma de 2009, aunque los elementos esenciales como son el falseamiento de la información exigida por la legislación del mercado de valores y el propósito de obtener inversores, créditos o préstamos permanecían inalterados. De esta forma se exigía por el tipo un engaño y la producción de un resultado, consistente en la captación de inversores u obtención de créditos o prestamos11.
En el citado Proyecto de Ley de Reforma de 27 de noviembre de 2009, el precepto ya incluye diferenciadamente dos tipos de injusto, uno que se describe como un tipo de peligro y de consumación anticipada, y un tipo agravado en el segundo párrafo cuando se produce un perjuicio patrimonial. En la Exposición de Motivos del Proyecto, curiosamente, se mantiene prácticamente intacta, en el sentido siguiente: “Así, se incorpora como figura delictiva la denominada estafa de inversiones, incriminando a los administradores de sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores que falseen sus balances o las informaciones sobre sus recursos, actividades y negocios presentes o futuros, y de ese modo consigan captar inversores u obtener créditos o préstamos”12.Por tanto, el único cambio que se realiza por el Proyecto es la nueva denominación de la sociedad, que ahora pasa de ser sociedad cotizada a sociedad emisora de valores negociados. Sin embargo, no se hace referencia ni al segundo párrafo incluido en el precepto, ni el razonamiento acerca del cambio en la denominación de la sociedad objeto de la información del delito.
Por otro, conforma un delito de resultado que es en definitiva un delito de estafa del art. 248 referido simplemente al perjuicio producido en una inversión, pero que se sanciona incluso con la misma pena13.
Destacamos el crítico Informe del CGPJ sobre la introducción de la estafa de inversiones y de crédito en el CP14.
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En el citado Proyecto de 2009 se toma en consideración las importantes Directivas europeas sobre la información privilegiada y la manipulación del mercado. En este sentido, se añade el artículo 282 bis15.
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Ahora bien en la aprobación por el Pleno si se hace eco de la importante novedad de la estafa de inversores. Así en el punto XVIII explica que ”teniendo como referente a la Directiva 2003/06 del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las Operaciones con Información Privilegiada y la Manipulación del Mercado, se han llevado a cabo reformas en el campo de los delitos relativos al mercado y a los consumidores. Así se incorpora como figura delictiva la denominada estafa de inversores incriminando a los administradores de sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores que falseen las informaciones sobre sus recursos, actividades y negocios presentes o futuros, y de ese modo consigan captar inversores u obtener créditos o préstamos”16.
El artículo 282 bis fue introducido ex novo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio de 2010. Tras el periodo de vacatio legis, empezó a tener plena vigencia a partir del 23 de diciembre de 2010.
En estos delitos tipificados en la sección tercera, se pretende proteger los intereses de los consumidores en general, los llamados inversores, antes de que puedan resultar perjudicados, creando para ello un delito de peligro abstracto, sin exigir una puesta en peligro concreta y aún menos esperar a que se produzca el perjuicio que, todo lo más, se convierte en un elemento cuantificante17.
En realidad ni el propio Código cree que la diferenciación sea innecesaria, pues sistemáticamente la línea fronteriza entre unos y otros delitos la sitúa en las
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disposiciones comunes del Capítulo X, en cuyo artículo 268 parece calificar de “delitos patrimoniales” a los recogidos en los anteriores18.
Por eso explica el mismo autor, que la asignación de una naturaleza u otra a las correspondientes figuras delictivas no pueda hacerse pretendiendo que delitos patrimoniales sean los que afecten exclusivamente a bienes personales, y económicos los que lesionan exclusivamente intereses generales19.
Respecto al concepto de patrimonio, hay acuerdo en que no vale a efectos penales la noción civil, pero se discute, en cambio, cuál de las concepciones que se manejan en sede penal (la jurídica, la económica y la mixta) es la más adecuada.
La concepción mixta, aparece como el resultado de la combinación de la jurídica y económica. Tomando como base la posición económica, incluye en el patrimonio solo las cosas que revisten valor, pero siempre que estén en poder del objeto en virtud de una relación jurídica, quedando excluidas las posiciones de poder fáctico desaprobadas por el ordenamiento. Es la concepción mayoritaria en la doctrina20.
Esta última es la preferible. A tenor de ella el patrimonio puede definirse como el conjunto de valores económicos jurídicamente reconocidos, comprendiendo cosas muebles e inmuebles, propiedad, posesión, derechos de crédito, derechos de uso y demás derechos reales personales, valorables en dinero, con tal de que tengan reconocimiento por parte del Derecho, siquiera sea provisional21.
Esta concepción es la que mejor se corresponde con el Código, en el que se protegen los elementos integrantes de patrimonio. De esta parte, porque se considera siempre sujeto pasivo del delito al titular del derecho sobre la cosa, de otra porque todas las figuras delictivas del delito presuponen que la cosa objeto del delito tiene valor...
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