Elemento subjetivo. Error
| Autor | Ignacio Lledó Benito |
| Páginas | 261-277 |
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El delito del art. 282 bis es de comisión exclusivamente dolosa para la mayoría de la doctrina. Se exige además la presencia de alguno de los siguientes elementos subjetivos del injusto:”el propósito de captar inversores o depositantes, el de colocar cualquier activo financiero, o el de obtener financiación por cualquier medio”. Se construye, un tipo de resultado cortado, es sancionada una determinada conducta, “la creación de una falsedad”, siempre que venga acompañada de alguna de las intenciones señaladas anteriormente.
El dolo debe ir referido no solo a la propia falsedad, sino al conocimiento de plasmación en un documento destinado a ser publicado y difundido, y en el caso específico de la información relativa a la sociedad, el conocimiento de que se trata de aquella que según la legislación del mercado de valores debe ser publicado y difundido687, las finalidades que integran el elemento subjetivo del injusto aparecen descritas “alternativamente688”.
Y es por ello que explica HURTADO ADRIAN, el legislador ha creado “un tipo mixto alternativo”, en virtud de lo cual es suficiente con que concurra una de ellas en el ánimo del agente para que se cumpliese el injusto de este delito689.
No obstante, nos parece más adecuado el razonamiento de MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ que recalca que lo alternativo, es solo el elemento subjetivo del injusto, pero no la acción ni el resultado, y es que en línea con la explicación del autor en los “delitos de consumación anticipada”, el elemento subjetivo cumple una función definitoria del tipo de acción de que se trate, de tal manera que si dicho elemento no se acredita, el tipo penal no entraría en juego690.
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Al contrario que los art. 282 y 290, el art. 282 bis ha recurrido a esta clase de elementos subjetivos y ha renunciado a configurar un elemento objetivo de aptitud o peligro hipotético; tanto en el delito de publicidad engañosa como en el de falseamiento de documentos sociales se exige que la falsedad sea idónea, para producir un perjuicio económico, lo que no se precisa en la estafa de inversiones del art. 282 bis.
Curiosamente en el Anteproyecto y en el Proyecto de 2007 no se refería a elemento subjetivo alguno; sino a un elemento objetivo de idoneidad para engañar y el resultado material de la efectiva captación u obtención (“de modo apto para producir engaño y de ese modo conseguir captar inversores y obtener créditos o préstamos”)691.
Y como hemos visto también en el Anteproyecto de Ley Orgánica que fue aprobado por el Consejo de Ministros de 14 de julio de 2006 se hablaba literalmente del “ánimo de engañar a los consumidores para captar sus inversiones u obtener créditos”692.
Pero, a nuestro juicio, en el texto de lege lata, la similitud con la estafa, tiene sus diferencias, ya que como hemos visto, no se exige “idoneidad en la falsedad” ni tampoco el resultado efectivo del perjuicio patrimonial. Es decir, que la inversión de facto “no es requisito consustancial de la consumación”.
En la misma línea, como hemos visto también en el Anteproyecto de Reforma del Código penal de 2008 se hacía expresa referencia a la “necesidad de un engaño típico” que “desafortunadamente” desaparecía en el Proyecto de Reforma de 2009.
El delito es de exclusiva comisión dolosa, siendo únicamente posible para FERNÁNDEZ PALMA y MORALES GARCÍA “el dolo directo” al tratarse de un delito de consumación anticipada.693La consumación se produce en el instante en que se realiza la acción, siempre y cuando en dicho momento se acredite en el ánimo del agente la presencia de algunas de las específicas intenciones descritas como elemento subjetivo del injusto; a ello habrá que añadir como queda dicho la idoneidad de la acción, medida ex ante, para lesionar el bien jurídico. Es importante resaltar que no es necesario que el autor llegue a obtener la inversión, el depósito, colocación del activo o la financiación; si esto sucede se aplicará el tipo cualificado del párrafo segundo.
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El tipo del injusto exige, por un lado, el falseamiento de la información financiera, y además, con el propósito de captar inversores y/o depositantes. Es decir, lo que caracteriza al tipo básico es el falseamiento de la información pero con el propósito de la “captación”, por lo que si la falsedad se realizara fuera de ese propósito, quedaría excluida de la “conducta típica” que describe el artículo 282 bis.
El falseamiento de la información sólo es posible cuando se haga con la intención o “propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activos financieros, u obtener financiación por cualquier medio”. Como explica GONZÁLEZ RUS, ésta es la construcción correcta del “elemento subjetivo del injusto”, para la necesaria concurrencia en la apreciación del delito. El legislador, solo ha querido que la conducta sea posible cuando suponga un peligro real para los intereses económicos de los demás intervinientes en el mercado de valores694.
Resulta criticable, explica PUENTE ABA, que el legislador haya prescindido de un elemento de peligro hipotético, que aporta una mayor legitimidad a la intervención penal en este ámbito. Lo deseable sería castigar aquellas falsedades documentales que fuesen idóneas para producir un perjuicio económico al colectivo de posibles inversores, lo cual equivaldría a limitar la sanción penal a los casos de falsedades especialmente relevantes, referidas a datos fundamentales sobre la situación financiera de la entidad, o sobre el nivel de riesgo de la inversión, etc. A pesar de la ausencia de tal requisito de aptitud, al menos deberían quedar excluidas, reiteramos una vez más, del tipo “las falsedades burdas o evidentes, que no pueden considerarse creíbles en absoluto y que por lo tanto no pueden suponer ningún riesgo para los intereses económicos de los potenciales inversores695”.
No basta para la comisión de este delito con la concurrencia del dolo típico, entendido como conocimiento y voluntad en la realización de los elementos del tipo objetivo. Además debe concurrir el elemento subjetivo consistente en que la falsedad se realice con el propósito de captar recursos en cualquiera de las modalidades previstas en la norma.
Faltando este elemento subjetivo, el comportamiento podrá constituir otra de las modalidades delictivas a las que hemos hecho referencia anteriormente, particularmente el delito societario de falseamiento de las cuentas o el delito de falsedad en documento mercantil696.
La falsedad va unida al “propósito” de captación, pero no exige el resultado efectivo; que la inversión se produzca.
Las finalidades que integran el elemento subjetivo del injusto, aparecen descritas (como hemos comentado supra) “alternativamente”. De ahí, que concluye
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MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, es suficiente que concurra una de ellas, en el ánimo del agente, para que se cumpla el injusto de este delito697.
Es por ello que debería haberse exigido la idoneidad en la falsedad; de lo contrario como descriptivamente señala QUERALT JIMENEZ llegaríamos al absurdo enunciado: “castigar pese a producir beneficios698”.
El tipo penal requiere, como estamos explicando, una actuación dolosa integrada por un especial elemento subjetivo: los sujetos deben actuar con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio. Pese a que el legislador ha denominado este tipo penal como “estafa de inversores”, en el Preámbulo de la L.O 5/2010, lo cierto es que este elemento subjetivo es distinto al delito de estafa. Es decir, el art. 282 bis no requiere un perjuicio económico, requisito éste exigido por el delito de estafa (art. 248). Además, el ánimo de lucro del delito de estafa se difumina (no se trata de hacerse con el patrimonio de otras personas físicas o jurídicas, sino de pretender obtener financiación económica para la empresa mediante información falsa699).
Nos encontramos ante un elemento subjetivo del injusto, caracterizado por que se exige un ánimo de obtener esa financiación o ese inversor. En los casos en los que la información sea falseada por un motivo distinto –que resulta difícilmente imaginable por la amplitud con la que está redactada el tipo de injusto– como pudiera ser para obtener un mejor puesto en un ranking de empresas o para conseguir que se realice una emisión de algún tipo de instrumento financiero sin la supervisión de la CNMV, quedarían fuera del ámbito de la tipicidad que establece el art. 282 bis700.
Como ya ha sido dicho líneas más arriba, para la mayoría de la doctrina el delito es de exclusiva comisión dolosa, siendo únicamente posible para estos autores “el dolo directo” al tratarse de un delito de consumación anticipada (por todos MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, PUENTE ABA, MORALES GARCÍA, BONILLA PELLA)701. La consumación se produce en el instante en que se produce la acción, siempre y cuando en dicho momento se acredite en el ánimo del agente la presencia
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de algunas de las específicas intenciones descritas como elemento subjetivo del injusto; a ello habrá que añadir como queda dicho la idoneidad de la acción, medida ex ante, para lesionar el bien jurídico. Es importante resaltar que no es necesario que el autor llegue a obtener la inversión, el depósito, colocación del activo o la financiación; si esto sucede, se aplicará el tipo cualificado del párrafo segundo.
Desde el plano de culpabilidad, parece que el legislador ha querido exigir un dolo directo específico en este delito (dolo directo de primer grado), por lo que exige en el tipo el propósito claro de querer conseguir financiación, inversores o la colocación de algún...
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