Conclusiones
| Autor | Ignacio Lledó Benito |
| Páginas | 349-360 |
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El artículo 282 bis plantea una de las cuestiones más sensibles y difíciles de resolver relativas a la protección del inversor en los mercados de valores. Efectivamente, la admisión de un valor a cotización oficial no garantiza “per se” la calidad del producto cotizado (acciones, obligaciones etc). El inversor, en consecuencia, sabe que se expone a un riesgo económico cuando decide operar en el mercado. La información no es un fín sino un medio para alcanzar la debida protección de los mercados, y por tanto del inversor. Además, obliga a hacer alguna reflexión sobre otro aspecto, que presenta trascendencia “igualmente moral”, como es el de la codicia del inversionista, el de la asunción de riesgos excesivos por él, el de su tutela, reflexión que ayuda al legislador a adoptar una decisión estratégica para optar entre una defensa a ultranza del “consumidor” en el mercado de valores, o lanzarle –el propio legislador al inversionista– el mensaje de que dicho inversor es un agente autónomo y no puede “externalizar” completamente su tutela, sino que él mismo ha de velar por la protección de sus intereses, poner su dosis de propio cuidado y no fiarlo todo a la “acción tuitiva” de los organismos rectores del mercado. Quizá en el equilibrio esté la virtud y en este caso el inversor debe ser responsable e informarse antes de invertir, así como los controles deben funcionar eficazmente y de igual manera para todos los inversores y emisores, así como la difusión de información debe ser simétrica, quizás así se redujesen los peligros del mercado financiero, que ya de por sí es un mercado arriesgado y tendente a las l uctuaciones del propio mercado, de las materias primas, de las guerras , de la política internacional y ya casi de todo lo que tiene valor en el mundo o que pueda llegar a cotizar. Quizás también poner ciertos límites en los mercados financieros suene a panl etario, pero “no todo vale”, la reciente crisis nos ha demostrado que la desregulación de los mercados fue uno de los errores que llevaron a las burbujas económicas en los diferentes países. Una mejor regulación de los mercados financieros se hace absolutamente necesaria para evitar los delitos cometidos en su seno.
Como ocurre en la mayoría de los países europeos, un sistema de información aunque sea obligatorio y desarrollado, no será suficiente si no se acompaña de instrumentos jurídicos que sirvan para persuadir a los obligados a difundir dicha
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información a cumplir la norma, como en el caso de los emisores de valores. Aún así, deberán instalarse más controles o mejorar los protocolos de la CNMV con respecto a la difusión de información y la garantía de las empresas que emitan valores en el mercado financiero a nivel nacional. A nivel europeo, impulsar la ESMA (European Securities and Markets Authority) contribuirá a asegurar la integridad, transparencia, eficiencia y correcto funcionamiento de los mercados financieros y reforzar la coordinación internacional en la supervisión de los mercados.
El art. 282 bis se integra en la sección 3º del capítulo XI del título XIII del Código Penal que abarca una serie de conductas de carácter heterogéneo que suponen infracciones al mercado y a los derechos de los consumidores. A través de la tipificación de esas conductas, se protegen directa e indirectamente bienes de carácter supraindividual encontrándonos ante delitos contra el orden socioeconómico.
La Reforma de 2010 está orientada a completar la transposición de la Directiva 2003/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de enero 2003 sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado. Como se dice en el Informe se ha sancionado de este modo la denominada “estafa de inversiones”. Referida a las inversiones en instrumentos financieros regidos por las reglas del mercado de valores. Con ello se tutela no sólo el patrimonio del inversor particular que resulta lesionado, sino, y sobre todo, también las reglas de transparencia y libre concurrencia de los mercados financieros.
Es correcto deducir que este delito trate de proteger la susodicha transparencia y el correcto funcionamiento de los mercados, con una exposición de la información financiera veraz transparente y completa. La fiabilidad y veracidad de aquellos instrumentos o documentos informativos que los emisores de valores negociados en su seno están obligados a publicar, para conseguir que los mismos funcionen de la forma correcta y transparente con lo que dichos valores institucionales se convertirán en el verdadero bien jurídico protegido por este delito.
Su comisión representa una infracción formal del deber de veracidad que establecen los mercados financieros para salvaguardar la transparencia informativa necesaria para garantizar su correcto funcionamiento.
El elemento central en torno al cual se construye el delito es la información que debe proporcionarse a los inversores en el mercado de valores. La veracidad de la información económico-financiera que deben facilitar las empresas que operan en el mercado de valores, como valor esencial para la transparencia y equilibrio del mercado, es el objeto de protección específico del art. 282 bis. El logro de una relativa posición de igualdad entre sociedades emisoras e inversores y depositantes, pasa necesariamente por la garantía de que éstos dispongan de una información exacta y veraz respecto de la situación de empresas y valores, en el momento de decidir sobre los instrumentos financieros que se les ofrecen. En definitiva, pues, el bien jurídico acomodado al ámbito en el que se produce la conducta, el mercado
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de valores: la veracidad de la información necesaria para asegurar la confianza en el mercado de valores, en cuanto presupuesto de la protección del patrimonio de quienes negocian con instrumentos financieros.
La preocupación del legislador comunitario y nacional es asegurar la integridad de los mercados de servicios financieros. Esto constituiría el bien jurídico protegido de primera instancia, aunque de forma más precisa, puede decirse que con este artículo se protege, de manera inmediata el funcionamiento correcto de los mercados de valores y de forma mediata, el patrimonio de los participantes en dichos mercados, así como el derecho a recibir una información veraz para la toma de decisiones en la inversión. Sin olvidarnos, que en el tipo agravado se protege el patrimonio colectivo y difuso de los inversores, depositantes o colocadores de activos o financiación, y al mismo tiempo el correcto y buen funcionamiento del mercado.
Estemos ante un delito de “naturaleza pluriofensiva” entendiendo que son bienes jurídicos protegidos tanto la funcionalidad del documento y el patrimonio individual de los inversores y el correcto funcionamiento del mercado de valores, según los tipos a los que se atienda.
El legislador español optó por configurar los tipos contemplados en el delito del artículo 282 bis, no como simples modalidades específicas de estafa, sino como verdaderos tipos cualificados del delito de peligro.
En nuestra opinión, el artículo 282 bis ha venido a cubrir una laguna de punibilidad en materia del mercado financiero creando un tipo de peligro abstracto dirigido a tutelar el patrimonio difuso de los inversores (al hilo con la moderna técnica de tipificación recomendada por la doctrina especializada en Derecho penal económico).
Con respecto a los sujetos activos del delito, se trata de un delito especial propio en el que los posibles sujetos activos del delito son administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, teniendo en cuenta la comprensión de la doctrina tanto sustantiva como jurisprudencial, debemos entender, a nuestro modo de ver en una aproximación inicial en el planteamiento del problema, que deben incluirse en la concepción de administradores de hecho, aquellos profesionales que “real y eficazmente” ejercen funciones de administración de facto. Es decir, dar preferencia a la posesión de estado de cumplimiento ad internos y ad externum de la función de administrador, más que a la referencia puramente formalista de la “verdad registral”. Así, lo sería quien en la sociedad ejerce “poder de decisión”, que ejercita actos de administración y que vincula así su gestión a la sociedad.
La cuestión no es baladí; puesto que el tipo penal se limita al administrador de hecho o de derecho de la sociedad emisora de valores, la definición del alcance del concepto de administrador de hecho o de derecho es de extrema importancia. Si la entidad directora puede recibir un mandato para verificación de la información
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financiera que debe figurar en el folleto (art. 118 y 119 TRLMV) y en particular para verificar que “la información contenida en la nota de los valores relativa a la operación o a los valores no es falsa ni se omiten datos relevantes requeridos por la legislación aplicable”, está asumiendo facultades de dirección material efectiva de la sociedad emisora, pues asume por mandato de la emisora y con cobertura legal, la responsabilidad de determinar frente a terceros los estados contables y financieros a efectos de la emisión de valores o instrumentos financieros.
Podría ser administrador quienes asumiesen “facultades de dirección material efectiva de la sociedad emisora”. Téngase en cuenta que no vale cualquier administrador lato sensu, sino que debe tratarse de quienes ejerciten sus funciones en una...
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