Supuestos problemáticos de incriminación

AutorJoaquín Merino Herrera
Páginas175-237
CAPÍTULO IV
SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS
DE INCRIMINACIÓN
I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
Además del tratamiento penal de la delincuencia asociativa en general y de
    
representativos de ese marcado derrumbamiento de los principios informadores
del Derecho penal que, con frecuencia, es el lamentable resultado del Derecho
penal simbólico. A estos efectos cabría considerar, junto con otras manifestacio-
nes de la delincuencia asociativa, el denominado Derecho penal de riesgo, que,
como se verá, preponderantemente se rige por paradigmas preventivos, lo que
       
 
Para constatar lo anterior, enseguida abordaré diversos aspectos sobre los incon-
venientes que presenta la regulación penal que suele abarcar ciertas formas co-
misivas de ambos sectores delictivos, esto es, del Derecho penal de riesgo y de
la delincuencia asociativa.
II. EL DERECHO PENAL DE RIESGO
1. Consideraciones preliminares
La noción de «sociedad de riesgo» ha sido acuñada en el ámbito de la So-
ciología y, especialmente, por autores que, como Beck, han llamado la atención
sobre la existencia de un conjunto de peligros o riesgos arquetípicos del periodo
actual de modernización de las sociedades, esto es, riesgos o amenazas de daño,
e incluso daños, que nacen de las decisiones tomadas por el hombre en su legíti-
mo afán de evolucionar en todos los campos y que, de no atenderse con respon-
sabilidad, producirían deterioros irreversibles a los recursos más elementales de
   
vida en general. En dicha advertencia, por así decirlo, es en donde se puede de-
tectar uno de los méritos —que no es poco— de la teoría del citado autor ale-
176 JOAQUÍN MERINO HERRERA
mán 1, cuya concepción, es decir, la de sociedad de riesgo, no tardó mucho en
trasladarse al Derecho penal 2, sobre todo porque en este se ha visto un mecanis-
mo de defensa y de prevención ante esas graves e inminentes consecuencias al-
 
o al de otros tantos de distinta naturaleza.
Como expresa Mendoza Buergo, esta propensión a acudir al Derecho penal
podría explicarse si se parte de la premisa de que, al tener los nuevos riesgos su
origen en decisiones y actuaciones humanas individuales o colectivas, eso los hace,
en principio, controlables o susceptibles de cierta conducción. De ahí que surja la
idea de que el Derecho penal puede ser un medio adecuado e, incluso, necesario
para contrarrestar y preservarse de estos nuevos riesgos, de tal manera que a través
de la intervención penal se satisfaría la demanda de minimizar la inseguridad, para
lo cual habría que contener la formación de peligros no consentidos en una fase
1 Cfr., extensamente,
U. BECK
,     , Barcelona,
Paidós, 1998, e
ÍD.,
«De la sociedad industrial a la sociedad del riesgo. Cuestiones de supervivencia,
estructura social e ilustración ecológica», Revista de Occidente, núm. 150, 1993, pp. 19 y ss. En la
doctrina penal, sin embargo, autores como
C. PRITTWITZ,
«Sociedad de riesgo y Derecho penal», en
L. A. ARROYO ZAPATERO, U. NEUMANN
y
A. NIETO MARTÍN
(coords.), 
      Cuenca, Universidad de
Castilla-La Mancha, 2003, pp. 261, 264 y 265, aunque hablan de méritos del proyecto de sociedad de
riesgo diseñado por
BECK
, no dejan de avalar la idea de que dicha tesis no está vinculada en modo al-
guno a un set de criterios determinados —y, de hecho,
PRITTWITZ
entiende que carece de cualquier po-
   
  
SCHÜNEMANN
, coincidiendo con
PRITT
-
WITZ
, percibe esta concepción sociológica de la sociedad actual como algo multiforme e impreciso e,
inclusive, sostiene que los riesgos vitales del individuo son hoy en día mucho menores que al comien-
zo de la Edad Moderna, en la que la vida era un constante riesgo. A pesar de ello, este autor admite
la existencia de ciertas particularidades distintivas de las sociedades modernas. Vid.
B. SCHÜNEMANN,
«Consideraciones críticas...», op. cit., pp. 198 y 199. No obstante, otros autores como
HERZOG
(autor
que, por cierto, al igual que
PRITTWITZ
, pertenece a la llamada Escuela de Frankfurt) por lo menos re-
conocen que
BECK
, con su estudio La sociedad de riesgo, ha captado esa tendencia al desarrollo de la
civilización técnica y su incidencia en la organización social, y que con ello ha construido un modelo
teórico-social global sobre la base de este concepto. Vid.
F. HERZOG,
«Límites del Derecho penal...»,
op. cit., p. 80. En España,
B. MENDOZA BUERGO ,
El Derecho penal en la sociedad..., op. cit., pp. 24 y
25, pone de relieve que la propuesta doctrinal de
BECK
no es sino la caracterización de un escenario de
sociedades postindustriales cuyas implicaciones negativas del desarrollo tecnológico y del sistema de
producción y consumo adquieren entidad propia y amenazan de forma masiva a los ciudadanos, ya que
ello propicia la aparición de nuevos riesgos de tal magnitud —especialmente de origen tecnológico—
que determinan un cambio de época desde la sociedad industrial a un nuevo tipo macrosociológico: el
de la sociedad de riesgo.
B. FEIJOO SÁNCHEZ,
«Sobre la “administrativización” del Derecho penal en la
“sociedad del riesgo”. Un apunte sobre la política criminal a principios del siglo
XXI
», en VVAA, De-

XXI
-
llar García, Madrid, Colex, 2006, pp. 149 y 150, por su parte, entiende que lo que puede deducirse de
los trabajos con los que
BECK
pretende dar la voz de alarma es que las inseguridades de la población
no son irracionales y que no se puede dejar en manos de la tecnocracia y las administraciones todas las
decisiones sobre los niveles asumibles de seguridad. En este sentido señala que, si algo es evidente, es
que el Derecho penal creado para estabilizar a las sociedades industriales que tienen su origen el siglo
XIX
ya no es válido cuando ese modelo ha entrado en crisis, como demuestra una lectura de la obra de
BECK

BECK
el
mérito de advertir de una realidad social que demanda cambios estructurales en los sistemas de protec-
ción, no se desecha la posibilidad de que en dicha labor de protección se pueda recurrir, si bien como
alternativa residual, al Derecho penal.
2 Cfr.
B. MENDOZA BUERGO,
El Derecho penal en la sociedad..., op. cit., pp. 23-24, 31, 34 y ss.;
F. HERZOG,
«Sociedad del riesgo...», op. cit., p. 250;
C. PRITTWITZ,
«Sociedad de riesgo...», op. cit.,
p. 261, y
C. PÉREZ DEL VALLE,
«Sociedad de riesgos y reforma penal», Poder Judicial, núm. 43-44, 1996,
pp. 63 y ss.
SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS DE INCRIMINACIÓN 177
muy temprana de su desarrollo, excluyendo, ya en etapas anticipadas, determinadas
clases de comportamientos que podrían ser indicadores de peligros. En esa medida,
entonces, el concepto de sociedad de riesgo serviría como clave para el entendi-
miento de un Derecho penal que se ha encargado del tratamiento de peligros 3.
 -
ción y de regulación penales que ha dado en denominarse «Derecho penal de
riesgo» y que englobaría un bloque de delitos, tanto imprudentes como de ca-
rácter doloso, que, precisamente, vendrían a encargarse de algunos de los com-
plejos retos de seguridad y de prevención que plantean las sociedades moder-
nas. En este caso, se produce una cascada de supuestos que poco a poco han
venido integrándose en las legislaciones penales de los Estados, ámbitos de
punibilidad que, dado que no suelen abarcar conductas que muestran con clari-

adecuada de delito y con los requerimientos formales y materiales que deman-
  
por qué resultar extraño, sobre todo cuando se abusa del empleo de la técnica
legislativa derivada en la fusión que se da entre tipos penales de peligro abs-
tracto y bienes jurídicos de interés colectivo, pero estos, no pocas veces, de
contenido difuso. En efecto, lo común es que, en este contexto, se sancionen
riesgos remotos de daño a bienes jurídicos supraindividuales, como sucede con
los delitos contra el orden socioeconómico 4 y con los relativos al Derecho pe-
nal medioambiental 5.
Cabe expresar que esta tendencia a hacer uso del Derecho penal con esos
 
       -
cacia de este recurso para dicho objetivo 6, otros opinan exactamente lo con-
3
B. MENDOZA BUERGO,
El Derecho penal en la sociedad..., op. cit., pp. 34 y 35. Muy crítico en este
mismo sentido,
F. HERZOG,
«Sociedad del riesgo...», op. cit., p. 254.
4 V. gr., el tipo penal de «operaciones con recursos de procedencia ilícita» que prevé y sanciona el
  -
templada en el art. 381 de la Ley del mercado de valores, en el que se fusiona la técnica legislativa de
los tipos penales de peligro abstracto con un bien jurídico de interés colectivo y de contenido difuso,
como lo es el «correcto funcionamiento del mercado de valores». En este último sentido vid.
M. QUIN
-
TANAR DÍEZ,
Un concreto aspecto del llamado Derecho penal económico: los delitos bursátiles, Madrid,
CESEJ, 2006, esp. pp. 43 y ss.
5 -
nal no responde a que una sola acción ponga en peligro el «medioambiente», sino al hecho de que la
repetición de varias conductas de la misma naturaleza podrían generar, en el mejor de los casos, un
verdadero peligro para dicho bien jurídico. No obstante, las descripciones típicas creadas al efecto
-
cétera. Un ejemplo de ello puede hallarse en una serie de actividades tecnológicas peligrosas, que se
contemplan en el art. 414 del Código Penal federal en los siguientes términos: «Se impondrá pena de
uno a nueve años de prisión y de trescientos a tres mil días de multa al que ilícitamente, o sin aplicar
 
importación o exportación, transporte, abandono, desecho, descarga, o realice cualquier otra activi-
dad con sustancias consideradas peligrosas por sus características corrosivas, reactivas, explosivas,
-
  
o al ambiente».
6 En este sentido, desde distintos puntos de vista, vid., entre otros,
B. SCHÜNEMANN,
«Consideracio-
nes críticas...», op. cit., pp. 190 y ss.;
L. GRACIA MARTÍN,
«¿Qué es modernización del Derecho penal?»,
en J. L.
DÍEZ RIPOLLÉS
(coord.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al

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