Artículo 1.057, párrafo segundo
| Autor | JUAN ALVAREZ-SALA WALTHER |
| Cargo del Autor | Notario de Madrid |
ARTICULO 1.057, PÁRRAFO SEGUNDO *
No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Juez, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios(a).
Entre las múltiples innovaciones que ha traído consigo la reforma de 1981 ** en el marco sucesorio aparece la figura de un contador-partidor dativo entre dos párrafos a suficiente distancia entre sí: el párrafo que comentamos y el que, para remitirse expresamente a él, se agrega al nuevo artículo 841. La institución que resulta va a obtener así una doble importancia, por su eventual protagonismo en dos conflictos diferentes: el pago de la legítima y la ejecución de la partición.
Por ese modo fraccionado de irrumpir en nuestro Código, la figura del contador-partidor dativo nace quizá sobredimensionada, aunque su colocación sistemática se deba, más que a un propósito deliberado, probablemente, a los apuros de una instalación apresurada. Con ello apuntamos ya un rasgo que no comparten las demás modificaciones de Derecho sucesorio introducidas por la reforma de 1981. Nos referimos al hecho de que en el Proyecto del Gobierno remitido a las Cortes y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes de 14 septiembre 1979, la figura del contador-partidor dativo... sencillamente no aparece. No estaba prevista en el Proyecto inicial de reforma. Irrumpe más tarde, inopinadamente, como fórmula inesperada en el proceso de discusión y aprobación parlamentaria de la ley.
No se trata, por tanto, de una modificación del Derecho de Sucesiones -como ha sucedido, en cambio, en otros puntos y lugares del articulado- que viniese preparada por el asentamiento de una doctrina jurisprudencial o auspiciada por proposiciones de lege ferenda como las que, en otros puntos y lugares, sí había formulado ya la doctrina científica más autorizada. La figura jurídica del contador-partidor dativo se fragua después de iniciado el proceso legislativo y no antes: esto es lo curioso. Por ello, más que de una figura nueva, podríamos decir incluso que se trata de una figura improvisada; desde luego, de una modalidad en la partición que no estaba prevista inicialmente entre las medidas del legislador.
Delgado Echeverría (1) nos explica cómo en el proceso de reforma, en la tramitación parlamentaria, la figura del contador-partidor dativo emerge bajo el propósito de encontrar, en un primer momento, una fórmula de equilibro en la regulación de la concurrencia sucesoria de hijos matrimoniales y no matrimoniales. En efecto, en el Proyecto del Gobierno, dice Delgado Echeverría(2), el artículo 841 era transparente en sus intenciones : concurriendo hijos matrimoniales con no matrimoniales, atribuía a los primeros la facultad de satisfacer la legítima o porción hereditaria de los segundos en metálico: la legítima de los hijos no matrimoniales, por tanto, si bien igual en el quantum a la de los hijos matrimoniales, concurriendo con éstos, era distinta en naturaleza y consistencia.
La discusión parlamentaria se intensificó entonces en torno a la dudosa constitucionalidad de ese precepto. Pero la cuestión de constitucio-nalidad, después de los diversos debates y enmiendas, se salva a través de un camino indirecto: la decisión sobre pago dinerario de legítimas se atribuye al testador o contador-partidor designado por él, pero no ya a los propios legitimarios, no a un grupo de hijos frente a los de distinta cíase de filiación: entre éstos se arbitra una fórmula indirecta o colateral, como es la posibilidad de que los herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, puedan pedir el nombramiento judicial de un contador -contador-partidor dativo- que se introduce así por medio de un nuevo párrafo intercalado entre los dos que hasta entonces componían el artículo 1.057. Y a ese contador-partidor dativo el artículo 842 del texto debatido -que luego quedaría como definitivo párrafo segundo del artículo 841 de la Ley- atribuirá entonces la facultad de ordenar el pago en metálico de legítimas, en el supuesto de concurrencia de hijos o descendientes.
Como hace notar Delgado Echeverría(3), a través de este sistema y de esta figura nueva del contador-partidor dativo, el problema de la dic-cutible constitucionalidad del artículo 841 del Proyecto, formalmente quedaba salvado, y empíricamente, el resultado -en la mayoría sociológica de los casos- seguiría siendo el mismo, pues es previsible que normalmente el testador favorezca en su sucesión a los descendientes matrimoniales frente a los no matrimoniales, y que constituyan, por tanto, los descendientes matrimoniales el grupo que tenga la mayoría -la mayoría hereditaria- en el concurso con hijos o descendientes no matrimoniales, y con ello la facultad de instancia del nombramiento judicial del contador dativo a que se refiere el nuevo párrafo segundo del artículo 1.057.
La figura del contador-partidor dativo tiene así este origen y sirve a esa finalidad específica, pero tal y como queda plasmada definitivamente en el texto de la ley, va a tener otra significación mucho más importante e inesperada: el contador-partidor dativo, independientemente ya del conflicto entre legitimarios, trasciende en el tema general de la partición como la figura que encarna la excepción -o la «fórmula de escape», como dice Luis Roca-Sastre (4)- a la regla general de la unanimidad de herederos en la partición, que hasta ahora (salvo lo dispuesto en el artículo 1.080) marcaba de manera indeclinable el artículo 1.059 del Código civil.
Desde este ángulo, el contador-partidor dativo -según advierten Díez-Picazo y Gullón(5)- probablemente vaya a remediar en adelante los posibles inconvenientes del principio de la unanimidad en la partición. Ese principio arraiga muy atrás en nuestro Derecho histórico y llega hasta nuestro Código como una pieza más dentro del engranaje de la comunidad individualista, romana, legada por las Partidas y la legislación de Toro. El Proyecto de 1851(6) pretendió, sin embargo, trastocar en parte esa estructura, sustituyendo más flexiblemente la regla de la unanimidad por la de la mayoría en la partición de herencias, al ser «necesario -explica García Goyena(7)- ocurrir a que no se prorrogue la comunión».
Pero la solución del Proyecto no fue seguida por los artículos 1.087 y 1.088 de la Ley de Enjuiciamiento civil, apegados a la antigua regla de la unanimidad. Y el Código, en concordancia con la Ley procesal vigente, reiterará el mismo criterio tradicional y rígido de la conformidad de todos los herederos en la partición. El Código preservaba con ello un criterio vigente, pero ya no indiscutible después del antecedente del Proyecto de 1851. Pronto algunos autores se cuestionarán empíricamente su eficacia: entre ellos cabe citar señaladamente al propio Castán(8).
Lacruz(9) escribirá muy expresivamente, tras la reforma de 1981, que «al amparo del requisito de la unanimidad un heredero rebelde o caprichoso podía obligar a sus coherederos a los elevados gastos y a las dilaciones de un juicio de testamentaría, simplemente con no consentir la partición voluntaria: con este instrumento de coacción solía conseguir el disidente considerables ventajas, pues los herederos preferían ceder antes que litigar». La amenaza de desavenencia convertida, ante el riesgo de un costoso estancamiento procesal de la sucesión monis causa, en un persuasivo argumento de negociación, constituía una modalidad de abuso, que ha quedado ahora atajada por el nuevo párrafo 2.° del artículo 1.057 del Código civil, al entrañar precisamente el contador-partidor dativo -como dice Luis Roca-Sastre (10)- «una fórmula de simplificación procesal que evitará los largos y costosos juicios universales particio-nales».
Pero con ello, el instituto del contador-partidor dativo, regulado en el Código civil, se sitúa próximo a la frontera del Derecho procesal. Se diría casi que nos encontramos ante una figura de naturaleza jurídica bifronte, que está a caballo entre las normas sucesorias sustantivas y las de procedimiento, que la partición hecha por el contador-partidor dativo aparece con una naturaleza basculante entre la partición privada y la partición judicial. Según se incline el encuadramiento institucional de la figura más hacia el Derecho privado sustantivo o, por el contrario, hacia el Derecho procesal o adjetivo, derivarán luego conclusiones muy divergentes. Y ante esta disyuntiva que se abre puede ser orientadora la confrontación en este punto del Derecho Comparado.
Como es ¿abido, en el sistema jurídico angloamericano, todo el fenómeno sucesorio gira en torno a la bisagra fundamental de un liquidador de la herencia, que siendo designado en el testamento, recibe el nombre de «executór». En la muerte ab intestato -«under intestacy»- o bajo testamento que no designa ejecutor, la falta de «executor» es suplida por un órgano que entonces nombra el Juez (o, más exactamente, la «Alta Corte de Justida»-la' «High Court of Justice»-, a través de esa división o sección que desde 1971 se llama de «familia» -«Familiy División»- y que era antes la «División of Probate»). Ese órgano que el Juez designa ya no recibe el nombre de «executor», sino el de «administrator». Pero tiene no sólo otro nombre, sino también otra significación.
Como expresan Parry y Clark(11), la «fuente de autoridad» -«the source of authority»- del «executor» es el testamento. En cambio, la fuente de autoridad del «administrator» son las «cartas de administración» -«letters of administration»-, el título, que le ha sido conferido por el Tribunal de Justicia. Utilizando una terminología muy arraigada en la doctrina...
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