Artículo 1.875
| Autor | Vicente Guilarte Zapatero |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
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OBSERVACIÓN SOBRE EL CONTENIDO DEL PRECEPTO Y SUS ANTECEDENTES
El artículo presente ofrece similitud con el artículo 1.863 en cuanto que en ambos se regula la forma que debe observarse para la válida constitución de la garantía, fijándose específicamente en cada uno de ellos los requisitos propios de las dos distintas modalidades que contemplan y remitiendo también los dos al artículo 1.857, que, como se ha visto, determina la necesidad de otros requisitos comunes para el nacimiento de la prenda y de la hipoteca (1).
Pero, además, el precepto ahora comentado se está refiriendo implícitamente a las dos clases de hipotecas que existen en atención a su origen, es decir, a las voluntarias y a las legales. A las primeras les resultará de plena aplicación lo que se establece en el precepto para que queden válidamente constituidas, en tanto que la alusión a las hipotecas legales, a las que desde el punto de vista de su constitución se aplicará el régimen general con las debidas adaptaciones, tiende a la fijación de sus efectos en el sentido de que los favorecidos por ellas sólo tienen derecho a beneficiarse de sus consecuencias en el caso de que se hayan formalmente constituido, con la excepción que el propio precepto señala; lo cual parece obvio, pero el legislador siente la necesidad de manifestarlo expresamente por el anterior régimen imperante en la materia que admitía ciertas hipotecas legales tácitas y de carácter general.
Con algunas matizaciones, como puede comprobarse, el texto del Código civil, en su apartado 2.°, sigue el artículo correspondiente del Anteproyecto, apartándose de éste en determinados puntos. Así es de advertir que el actual precepto, en orden a las formalidades de la hipoteca, no reproduce la limitación que aquél establecía en artículo distinto, en el sentido de exigirlas solamente para que la hipoteca pudiera perjudicar a tercero. Asimismo debe señalarse que el texto vigente se separa de su Anteproyecto al no recoger de forma expresa la clasificación de las hipotecas, en voluntarias y legales, y al prescindir de los conceptos que el Anteproyecto incluía en diferentes artículos, de cada una de ellas, definiendo las voluntarias como «las convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre que se constituyan», coincidiendo con el actual artículo 138 de la Ley Hipotecaria, que reproduce el de la Ley de 1861; y las legales, como «las impuestas por la ley independientemente de la voluntad de las personas obligadas a constituirlas», definición que se toma del artículo 1.787 del Proyecto de 1851, que además incluía los supuestos en los que la ley confería el derecho de hipoteca. El concepto de hipoteca legal tampoco aparece explícito en la Ley Hipotecaria. Por otra parte, el ofrecido por el Proyecto de 1851 no resultaba acertado, pues la ley no impone la hipoteca, sino que faculta para exigir su constitución mediando determinadas circunstancias.
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LA CAPACIDAD PARA CONSTITUIR HIPOTECAS. REMISIÓN
Como se ha visto, la cuestión de la capacidad se trata en el artículo 1.857 con carácter general para la prenda y para la hipoteca, por lo que procede la remisión a lo dicho al comentar el citado precepto. Conviene recordar aquí simplemente que el constituyente del gravamen ha de tener la propiedad de la cosa y la libre disposición de sus bienes, extremos éstos que aparecen reiterados por el artículo 138 de la Ley Hipotecaria cuando prescribe, con redacción calificada de desgraciadísima(2), refiriéndose a las hipotecas voluntarias que «...sólo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de aquéllos (de los bienes) o, en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes». La capacidad estará en relación con la naturaleza del título por el que se constituya la hipoteca y es de señalar, en general, que, como se trata de un acto de disposición sobre inmuebles, será preciso que quien hipoteca tenga plena capacidad dispositiva, entendida en su significado de capacidad de enajenar. Normalmente, se requiere, pues, que el hipotecante sea mayor de edad y, en caso de tratarse de menor emancipado, será necesario el consentimiento del padre, madre o tutor. Si el dueño de los bienes, cuya hipoteca se pretende, carece de la mencionada facultad de disposición, se requerirá la intervención de las personas que, con arreglo al mecanismo de la representación legal, suplan o completen su capacidad, con la observancia de los requisitos que en ciertos supuestos aparecen establecidos. Así, por ejemplo, se precisará de la autorización judicial para que el padre o la madre ejercientes de la patria potestad puedan hipotecar los bienes inmuebles de su hijo, de conformidad con lo que previene el artículo 164 del Código civil, concurriendo causas de utilidad o de necesidad, oyendo al Ministerio fiscal; como, asimismo, precisarán de autorización judicial los representantes del ausente para hipotecar bienes de éste, según los artículos 185 y 186 del Código civil; en tanto que, tratándose de hipoteca de bienes propios del sometido a tutela, el tutor precisará de la autorización del Consejo de familia, quien para concederla deberá apreciar la concurrencia de causa de utilidad o necesidad, de acuerdo con lo que determina el artículo 269, 5.°, y siguientes del Código civil(3).
Si la hipoteca se constituye por testamento será necesaria la capacidad para testar.
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LAS FORMALIDADES CONSTITUTIVAS Y EL VALOR DE LA INSCRIPCIÓN
A la fijación de las mismas atiende el precepto comentado, que asimismo atribuye valor constitutivo a la inscripción, cuando en su primera parte señala que para la válida constitución de la hipoteca es indispensable que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad. Precepto que tiene su correspondencia en el artículo 145 de la Ley Hipotecaria, según el cual «para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas se requiere: Primero. Que se hayan constituido en escritura pública. Segundo. Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad». En ambos preceptos...
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