STS 1310/2006, 21 de Diciembre de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zaragoza, D. Carlos, Doña Aurora, D. Lázaro, Doña Mónica, D. Carlos Alberto, Doña Carla, D. Augusto, D. Ildefonso, Doña Rocío, Doña Dolores, D. Jose Pedro, D. Victor Manuel, Doña Victoria, Doña Eva, D. Gustavo, D. Simón

, D. Juan Pablo, Doña María del Pilar, D. Fidel, D. Romeo, D. Juan Antonio, D. Eugenio, Doña Mercedes, Doña Celestina, D. Sergio, Doña Sonia, Doña Fátima, D. Miguel Ángel, D. Gregorio, Doña Alicia, D. Jose Francisco, Doña Patricia, Doña Elisa, D. Benjamín, D. Luis, D. Luis Andrés

, Doña Emilia, Doña María Milagros, Doña Luz, D. Manuel, Doña Concepción, D. Jesús Manuel, Doña María Teresa, D. Felix, D. Silvio, Doña Nuria, D. Ángel, D. Jorge, D. Luis Carlos, Doña Inés, D. Eloy, Doña Camila, D. Sebastián, Doña Marí Jose, Doña Maite, D Andrés, Doña Flor,

4. Oscar, Doña Ariadna, D. Pedro Antonio, Doña María Angeles, D. Isidro, D. Luis Angel, Doña Rebeca, Doña Lidia, DOÑA Encarna, D. Hugo, Doña Begoña, D. Carlos Daniel, D. Ernesto,

4. Jose Manuel, Doña Ana, Doña Marí Juana, Doña Raquel, D. Darío, D. Serafin, Doña Marisol

   , D. Constantino, D. Valentín, D. Benito, D. Ramón, Doña Rita, Doña Maribel, Doña Lina, D. Cosme, D. Víctor, D. Casimiro, Doña Luisa, D. Jose Luis, D. Daniel, Doña Marcelina, D. Jose Miguel, Doña Margarita, D. Felipe, D. Luis María, Doña Milagros, D. Ignacio, Doña Paloma, D. Juan Miguel, D. Marcelino, Doña Silvia, D. Armando, Doña Trinidad, D. Jose Daniel, D. Fernando

   , Doña María Rosario, D. Juan Luis, D. Marcos, Doña Daniela, D. Emilio, Doña Julia, D. Juan Alberto, D. Plácido, Doña Regina, D. Domingo, Doña María Antonieta, D. Juan María, Doña Araceli, D. Ricardo, Doña Estela, D. Gaspar, Doña Natalia, Doña Amparo, D. Bruno, D. Luis Miguel, Doña Francisca, D. Rodolfo, Doña Virginia, D. Guillermo, Doña Catalina, D. Aurelio, Doña Montserrat, D. Jesús Ángel, D. Santiago, Doña Carmen, Doña Magdalena, D. Leonardo, D. Eusebio, Doña Blanca, D. Alonso, Doña Remedios, DON Jesus Miguel, Doña Elvira, D. Carlos Ramón, Doña Antonia, D. Jose Ángel, Doña Soledad, D. Roberto, Doña Gloria, D. Mariano, Doña Clara, D. Jon, D. Gabriel, Doña Ángeles, D. Enrique, Doña María Consuelo, y D. Cristobal, promovieron demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la Cía. mercantil "AGROMAN, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A." sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvieron por conveniente, terminaron suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1º) Se declare que AGROMAN ha incumplido el contrato de arrendamiento de obra suscrito con los actores el día 25-7-1996, debiendo indemnizar los perjuicios causados por dicho incumplimiento.- 2º) Se declare que el importe de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual de AGROMAN es de 72.390.000 ptas. o la cantidad más exacta que pudiera establecerse a tenor del resultado de la prueba o en ejecución de sentencia, en cuyo último supuesto la resolución deberá contener las bases para el cálculo de la indemnización, en particular la demora en la terminación de la obra y los gastos que debería haber sufragado AGROMAN y que han debido afrontar los demandantes.- 3º) Se declare que, cuando AGROMAN abandonó la obra, la parte del precio que tenía derecho a percibir ascendía a 22.888.584 ptas.- 4º) Se declare compensada la suma de 22.888.584 ptas. a favor de AGROMAN con la indemnización a su cargo por daños y perjuicios, hasta la cantidad concurrente.- 5º) Como consecuencia de todo lo anterior, se condene a AGROMAN a pagar a mis representados la cantidad de 49.501.416 ptas., o la cantidad más exacta que resulte de la prueba que se practique o que se fije en ejecución de sentencia, con arreglo a lo anteriormente postulado.- 6º) Imponga a la demandada el pago de las costas del juicio."

   Admitida a trámite la demanda y comparecida la demandada, su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma y formuló reconvención, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "desestime en su integridad la demanda formulada de adverso, con expresa imposición de costas a la actora". Y en la reconvención, terminó suplicando se dictase sentencia por la que "

   1. Declare resuelto el contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales, de fecha 25 de julio de 1996.- b) Condene a los actores al pago de la cantidad de

   71.236.509 ptas. de principal, más intereses desde el día 13 de abril de 1998 y las costas legales."

   Conferido traslado a la actora de la demanda reconvencional formulada, ésta lo evacuó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "junto a la total estimación de la demanda principal, se desestime íntegramente la reconvención, absolviendo de la misma a mis representados, con expresa imposición de costas a la demandada reconviniente."

   Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 12 de mayo de 1999, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos, Doña Aurora,

4. Lázaro, Doña Mónica, D. Carlos Alberto, Doña Carla, D. Augusto, D. Ildefonso, Doña Rocío, Doña Dolores, D. Jose Pedro, D. Victor Manuel, Doña Victoria, Doña Eva, D. Gustavo, D. Simón

   , D. Juan Pablo, Doña María del Pilar, D. Fidel, D. Romeo, D. Juan Antonio, D. Eugenio, Doña Mercedes, Doña Celestina, D. Sergio, Doña Sonia, Doña Fátima, D. Miguel Ángel, D. Gregorio, Doña Alicia, D. Jose Francisco, Doña Patricia, Doña Elisa, D. Benjamín, D. Luis, D. Luis Andrés

   , Doña Emilia, Doña María Milagros, Doña Luz, D. Manuel, Doña Concepción, D. Jesús Manuel, Doña María Teresa, D. Felix, D. Silvio, Doña Nuria, D. Ángel, D. Jorge, D. Luis Carlos, Doña Inés, D. Eloy, Doña Camila, D. Sebastián, Doña Marí Jose, Doña Maite, D Andrés, Doña Flor,

4. Oscar, Doña Ariadna, D. Pedro Antonio, Doña María Angeles, D. Isidro, D. Luis Angel, Doña Rebeca, Doña Lidia, DOÑA Encarna, D. Hugo, Doña Begoña, D. Carlos Daniel, D. Ernesto, D. Jose Manuel, Doña Ana, Doña Marí Juana, Doña Raquel, D. Darío, D. Serafin, Doña Marisol, D. Constantino, D. Valentín, D. Benito, D. Ramón, Doña Rita, Doña Maribel, Doña Lina, D. Cosme

   , D. Víctor, D. Casimiro, Doña Luisa, D. Jose Luis, D. Daniel, Doña Marcelina, D. Jose Miguel, Doña Margarita, D. Felipe, D. Luis María, Doña Milagros, D. Ignacio, Doña Paloma, D. Juan Miguel

   , D. Marcelino, Doña Silvia, D. Armando, Doña Trinidad, D. Jose Daniel, D. Fernando, Doña María Rosario, D. Juan Luis, D. Marcos, Doña Daniela, D. Emilio, Doña Julia, D. Juan Alberto, D. Plácido

   , Doña Regina, D. Domingo, Doña María Antonieta, D. Juan María, Doña Araceli, D. Ricardo, Doña Estela, D. Gaspar, Doña Natalia, Doña Amparo, D. Bruno, D. Luis Miguel, Doña Francisca, D. Rodolfo, Doña Virginia, D. Guillermo, Doña Catalina, D. Aurelio, Doña Montserrat, D. Jesús Ángel

   , D. Santiago, Doña Carmen, Doña Magdalena, D. Leonardo, D. Eusebio, Doña Blanca, D. Alonso

   , Doña Remedios, DON Jesus Miguel, Doña Elvira, D. Carlos Ramón, Doña Antonia, D. Jose Ángel

   , Doña Soledad, D. Roberto, Doña Gloria, D. Mariano, Doña Clara, D. Jon, D. Gabriel, Doña Ángeles, D. Enrique, Doña María Consuelo, y D. Cristobal, debo declarar y declaro que Agromán ha incumplido el contrato de arrendamiento de obra suscrito por los actores el día 25-7-1996, debiendo indemnizar los perjuicios causados por dicho incumplimiento, debo declarar que el importe de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual de Agroman es de 66.390.000 ptas. Debo declarar y declaro que cuando Agromán abandonó la obra la parte del precio que tenía derecho a percibir ascendía a 23.639.954 ptas. Debo declarar y declaro compensada la suma de 23.639.954 ptas. a favor de Agroman por la indemnización a su cargo por daños y perjuicios hasta la cantidad concurrente, y como consecuencia de todo lo anterior, debo condenar y condeno a Agromán a pagar a los demandantes la cantidad de 42.751.046 ptas. sin hacer expresa imposición de costas. Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por Agroman Empresa Constructora, S.A., debo absolver y absuelvo a los demandantes de las peticiones formuladas de contrario con expresa imposición de las costas producidas por la reconvención a su promotora."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en fecha 18 de enero de 2000, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de "AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A." contra (sic) D. Carlos, Doña Aurora, D. Lázaro, Doña Mónica, D. Carlos Alberto, Doña Carla, D. Augusto, D. Ildefonso, Doña Rocío, Doña Dolores, D. Jose Pedro, D. Victor Manuel, Doña Victoria, Doña Eva, D. Gustavo, D. Simón, D. Juan Pablo, Doña María del Pilar, D. Fidel, D. Romeo, D. Juan Antonio, D. Eugenio, Doña Mercedes, Doña Celestina, D. Sergio, Doña Sonia, Doña Fátima, D. Miguel Ángel, D. Gregorio, Doña Alicia, D. Jose Francisco, Doña Patricia, Doña Elisa, D. Benjamín,

4. Luis, D. Luis Andrés, Doña Emilia, Doña María Milagros, Doña Luz, D. Manuel, Doña Concepción

   , D. Jesús Manuel, Doña María Teresa, D. Felix, D. Silvio, Doña Nuria, D. Ángel, D. Jorge, D. Luis Carlos, Doña Inés, D. Eloy, Doña Camila, D. Sebastián, Doña Marí Jose, Doña Maite, D Andrés, Doña Flor, D. Oscar, Doña Ariadna, D. Pedro Antonio, Doña María Angeles, D. Isidro, D. Luis Angel

   , Doña Rebeca, Doña Lidia, DOÑA Encarna, D. Hugo, Doña Begoña, D. Carlos Daniel, D. Ernesto

   , D. Jose Manuel, Doña Ana, Doña Marí Juana, Doña Raquel, D. Darío, D. Serafin, Doña Marisol,

4. Constantino, D. Valentín, D. Benito, D. Ramón, Doña Rita, Doña Maribel, Doña Lina, D. Cosme

   , D. Víctor, D. Casimiro, Doña Luisa, D. Jose Luis, D. Daniel, Doña Marcelina, D. Jose Miguel, Doña Margarita, D. Felipe, D. Luis María, Doña Milagros, D. Ignacio, Doña Paloma, D. Juan Miguel

   , D. Marcelino, Doña Silvia, D. Armando, Doña Trinidad, D. Jose Daniel, D. Fernando, Doña María Rosario, D. Juan Luis, D. Marcos, Doña Daniela, D. Emilio, Doña Julia, D. Juan Alberto, D. Plácido

   , Doña Regina, D. Domingo, Doña María Antonieta, D. Juan María, Doña Araceli, D. Ricardo, Doña Estela, D. Gaspar, Doña Natalia, Doña Amparo, D. Bruno, D. Luis Miguel, Doña Francisca, D. Rodolfo, Doña Virginia, D. Guillermo, Doña Catalina, D. Aurelio, Doña Montserrat, D. Jesús Ángel

   , D. Santiago, Doña Carmen, Doña Magdalena, D. Leonardo, D. Eusebio, Doña Blanca, D. Alonso

   , Doña Remedios, DON Jesus Miguel, Doña Elvira, D. Carlos Ramón, Doña Antonia, D. Jose Ángel

   , Doña Soledad, D. Roberto, Doña Gloria, D. Mariano, Doña Clara, D. Jon, D. Gabriel, Doña Ángeles, D. Enrique, Doña María Consuelo, y D. Cristobal, y contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la referida resolución, declarando como declaramos, que "Agromán" incumplió el contrato de arrendamiento de obra suscrito por los actores el día 25-7-1996 y debe indemnizar los perjuicios causados por dicho incumplimiento; que el importe de los perjuicios causados por el incumplimiento contractual de "Agromán" asciende a 54.390.000 pts.; que cuando "Agromán" abandonó la obra la parte de precio que tenía derecho a percibir ascendía a 23.639.954 pts.; que la indemnización a su cargo por daños y perjuicios quedará compensada hasta la cantidad concurrente por la referida partida de 23.639.954 ptas.; y que como consecuencia de todo lo anterior, debemos condenar como condenamos a "Agromán" a pagar a los demandantes la cantidad de 30.750.046 pts. Confirmando como confirmamos la desestimación de la demanda reconvencional interpuesta por "Agromán Empresa Constructora S.A." y la absolución de los demandantes que respecto de sus pedimentos decidió la sentencia de instancia, así como sus pronunciamientos sobre costas. Sin imposición de las causadas en la presente alzada."

Por el Procurador de los Tribunales, D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de "AGROMAN, EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, todos ellos con base en el art. 1692-4º LEC .: Primero.- Se denuncia específicamente infracción del art. 1281-1º C.c . y de la jurisprudencia de aplicación al caso, concretamente, en cuanto a la reclamación postulada. Segundo.- Se denuncia específicamente infracción del art. 1281-1º C.c . y de la jurisprudencia de aplicación al caso, concretamente la ausencia de liquidación final de la obra ejecutada. Tercero.- Por considerar infringido el art. 1152 C.c . y la jurisprudencia de aplicación al caso. Cuarto.- Por considerar infringido el art. 1154 C.c. y la jurisprudencia sobre aplicación y moderación de la cláusula penal en los contratos de ejecución de obra. Quinto.- Por considerar infringido el art. 523 LEC.

Por el Procurador de los Tribunales, D. Jose-Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de la denominada "COMUNIDAD CIVIL DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, NUM000 ", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692-3º LEC ., por infracción del art. 120-3 C.E. y 372-3º LEC ., que obligan a motivar suficientemente las sentencias. Segundo.- Al amparo del art. 1692-4º LEC ., por infracción de los arts. 1152 y 1154, éste en relación con el art. 3.2 C.c . Tercero.- Con apoyo procesal en el art. 1692-3º LEC ., por considerar infringido el 2º párrafo del art. 710 LEC . al no haber impuesto la sentencia de apelación a la apelante las costas del recurso en cuanto a la reconvención.

Admitidos los recursos y evacuados los traslados conferidos para impugnación, las representaciones de las partes presentaron sendos escritos con oposición al contrario.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 29 de noviembre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) a) Ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ZARAGOZA NUM. TRES (3), se siguen autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía nº 655/1998, a instancia de los demandantes, DON Carlos y 150 litisconsortes más (que se transcriben en la demanda iniciadora del proceso, y que constituyen la "Comunidad ORIENTE, II-FASE" de Zaragoza), frente a la Compañía Mercantil demandada, "AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.", en reclamación de cantidad por incumplimiento de Contrato de Ejecución de Obra, y reconvención en súplica del pago del precio de la misma adeudado, y en ambos casos, pago de daños y perjuicios, y en los que, por aquél Juzgado, se dictó SENTENCIA, con fecha 12 de mayo de 1999, por la que se estimó en parte la demanda y se desestimó la reconvención, y se condenó a la demandada a abonar a los actores, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento contractual, la suma de 66.390.000 ptas., de la que se debía deducir, por compensación, la cantidad adeudada del precio de la obra, al momento de su abandono por el constructor, 23.639.954 ptas., determinándose, pues, la condena objeto de la reclamación de demanda, en 42.751.046 ptas., con absolución a los demandantes de la reconvención; no haciéndose expresa declaración sobre las Costas derivadas de la demanda, y condenando al demandado-reconviniente al pago de las derivadas de la reconvención.

2. Interpuesto Recurso de APELACION contra la anterior Resolución por la representación procesal de la demandada, ante la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, por la "Sección 2ª" de la misma, se resolvió aquél mediante su SENTENCIA de 18 de enero de 2000, por la que se acogió parcialmente el Recurso, revocando en parte la recurrida, determinando las cantidades objeto de reclamación, como aceptadas, para abono de los daños y perjuicios a abonar a los actores por la demandada, por el incumplimiento contractual de ésta, en 54.390.000 ptas. de la que debía deducirse el precio adeudado de la obra (23.639.954 ptas.) y tras la compensación oportuna, se dejaba la condena en la suma de 30.750.046 ptas.; manteniéndose la desestimación de la reconvención, de la que se absolvía a los reconvenidos; y sin expresa declaración sobre las Costas del Recurso.

2. I. En la Sentencia del Juzgado, se contienen los siguientes particulares:

   1. 1.- Sobre las cuestiones planteadas por las partes:

      -F.J. 1º: ... El examen de las pruebas practicadas constata:

      -Que el día 25 de julio de 1996 se suscribió entre las partes el contrato de arrendamiento de obra, con suministro de materiales, aportado con la demanda como doc. nº 2.

      -Se previó un importe para la ejecución de la obra total de 630.221.324 ptas., más I.V.A., no susceptible de revisión, si se respetaban las calidades previstas en el Proyecto ...

      -En dicho importe se incluían el coste de la redacción del Proyecto, de las instalaciones a realizar y los honorarios de la Dirección Técnica, tasas, impuestos y arbitrios.

      -Se hacía constar el precio abonado por la propiedad, de 2.959.887 ptas. para la redacción de los Proyectos de instalación a los que se refería el párrafo anterior, que debía deducirse de la primera certificación mensual de obra.

      -Se constata que el plazo de -fecha de- inicio de las obras se fija (en) el 1 de agosto de 1996, conviniéndose un plazo máximo de 16 meses, desde el comienzo oficial de las obras, para su terminación, debiendo seguirse el ritmo previsto en el "planing" de la obra.

      -Se previno también una cláusula penal de 6.000.000 de ptas. por mes de retraso o fracción imputables al contratista ...

      -El cómo debía de actuarse para incluir la causa de retraso como justificado o no imputable al contratista, se recogió en el último párrafo de la cláusula 7ª, y consistía en la puesta en conocimiento de las causas al Arquitecto-Director de la obra, quien habría de consignarlas en el Libro de Ordenes, teniendo entonces el contratista derecho a una prórroga por un periodo igual al de la suspensión de los trabajos.

      -Se ha constatado igualmente, a través de la prueba documental, que el inicio de las obras tuvo lugar el 14 de agosto de 1996, por lo que, según el contrato, 16 meses después (el 14 de diciembre de 1997), debían las obras estar acabadas (inciso 1º).

      2. - F.J. 2º: Frente a ello, la entidad demandada se justifica y pone de relieve, a su vez, diversos incumplimientos que achaca a la propiedad, que a su juicio justifican la resolución contractual efectuada por la misma en febrero de 1998 ... . La empresa pone de manifiesto que el retraso de las obras, que obviamente no puede negar, se debió a causas ajenas achacables en su mayor parte, directa o indirectamente, a la propiedad.. Alega, en primer lugar, la obligación de la Dirección Facultativa de confirmar, en el plazo de 5 días, desde la fecha de emisión, las certificaciones mensuales de obra, poniendo de relieve la falta de tal confirmación en los números 17 y 18 ... . Se alega la inaplicación de la cláusula 4ª-2, de puesta a disposición de la propiedad, en los 6 meses de recepción provisional, del importe de las cantidades retenidas de las diversas certificaciones ....

      3. - F.J. 3º: Alega o insinúa, igualmente, "AGROMAN" que pudo haber una modificación del Proyecto de tal envergadura, que pudiera dar lugar a la rescisión del contrato a instancia de la parte afectada ....

      4. - F.J. 4º: Alega la empresa demandada que las causas del retraso son imputables a la propiedad y a terceros, en cuanto a la existencia de una huelga en el sector del transporte que las privó del oportuno suministro de materiales ... . Se sostiene que, desde el principio de la obra se observ(aron) por la demandada las deficiencias graves del Proyecto y la existencia de graves indefiniciones en el mismo ... . También alega la entidad denunciada que el retraso se debió en parte al retraso (sic) de 3 meses en que incurrió la propiedad para definir las mejoras y modificaciones a introducir en 63 de las 102 viviendas objeto del Proyecto ... . Finalmente, se pone de relieve la existencia de una huelga en el sector transporte, ello efectivamente se ha constatado a través de la prueba documental aportada, si bien, la incidencia no se hizo reflejar en el Libro de Ordenes, siguiendo el proceso pactado en el contrato ....

   2. En el F.J. 5º, se hacen constar los HECHOS PROBADOS: Debe por consiguiente declararse que ... la demandada ha incumplido las obligaciones asumidas contractualmente, y en consecuencia debe proceder a la indemnización de los daños irrogados a la demandante, debiendo, por tanto, determinar el importe de los mismos. Ahora bien, ello entraña el problema del cálculo de la obra realizada por "AGROMAN" respecto al volumen inicial comentado, y ello, porque entre los daños originados por el incumplimiento se encontraría, en su caso, el aumento de precio por unidad de obra que supusiera para la propiedad la segunda contratación respecto al contenido de los precios de la primera contratación, y ello, además, se complica, de un lado, por la falta de conformidad, a las últimas certificaciones de obra expedidas por la demandada, por parte de la Dirección facultativa, y, como expone el Perito, a que las obras ya han sido realizadas, y resulta prácticamente imposible determinar el importe real de las obras llevadas a cabo por la contratista demandada (inciso 1º).

      -Ahora bien, no parece, por tanto, erróneo, visto lo anterior, que puesto que, según ... el informe pericial, el segundo contratista, "HORCONA", se limitó a concluir el Proyecto inicial, o sea, la obra no ejecutada por "AGROMAN" ...; que los precios de las partidas de obra reflejadas en el Presupuesto de aquélla son conformes con las normales del mercado en el tiempo de ejecución de la obra; y que, en todo caso, las diferencias de precio, caso de ser superiores las de este presupuesto correspondientes a la unidad de obra, se entenderían como parte del daño sufrido por la demandante con motivo del incumplimiento de la demandada de llevar a cabo la ejecución de la obra, que el cálculo se lleve a cabo tal y como propone la demandante (inciso 2º).

      -Así pues, partiendo de que la obra concertada con "AGROMAN" fue valorada en 630.221.324 ptas. y que la obra restante al tiempo de la negativa de ésta para continuar la misma fue presupuestada por "HORCONA" en 405.000.000 de ptas., el valor de la obra realizada por "AGROMAN", asciende a 225.221.324 ptas., IVA aparte (inciso 3º).- Sobre esta cantidad hay que constatar la existencia de deficiencias advertidas en las obras llevadas a cabo por la ... demandada, y por consiguiente, sumar su importe, por cuanto las reparaciones de tales deficiencias eran a cargo del presupuesto de "HORCONA", y fueron pagadas finalmente por la propiedad (inciso 4º).- La demandada niega las deficiencias señaladas y el sistema empleado para su valoración. Sin embargo la prueba acredita la existencia de tales deficiencias. Así lo acredita la testifical ... (según la que, en síntesis) el 10 de febrero de 1998, se realizaron mediciones exhaustivas de la obra con intervención de un representante de la constructora, de la propiedad y el Arquitecto-Técnico, (y) se apreciaron las deficiencias y se reseñaron ... (y si bien) en una situación del desarrollo del contrato normal de obra, la reparación de las deficiencias ... hubiera supuesto que "AGROMAN" procediese a su reparación de forma específica, pero como quiera que, en el presente caso, habría un retraso en el "planning" inicial de obras, que el Perito judicial fija en 8 meses, y que la demandada había abandonado la obra encontrándose ésta lejos de concluirse, sin que, por tanto, quepa hablar de una entrega provisional, resulta ... lógico que la propiedad no perdiera más tiempo en requerir a la demandada a que reparase tales defectos, más teniendo en cuenta que no existía personal de la demandada para tal reparación en la obra, y que se había encargado a otra empresa la conclusión de la misma (inciso 5º).

      -Conforme, pues, con el criterio de la Dirección Facultativa de la obra ... de que el valor de las reparaciones de los defectos de la obra realizada por "AGROMAN", se fijó en 9.107.785 ptas., ésta es la cantidad que debe computarse en tal concepto (inciso 6º).

      -Por consiguiente, tal y como sostiene la demandante, el valor de lo efectuado por "AGROMAN" tendría un valor (sic) de 216.113.539 ptas., al que habría (de) sumarse el IVA (y) por tanto, el importe global sería de 231.241.487 ptas. Ahora bien, conforme al contrato, existe la facultad de retención del 5% sobre las mencionadas cantidades, para la garantía de la obra realizada, y sin perjuicio de su devolución cuando pase el periodo de garantía contractualmente previsto. Esta cantidad será de 10.805.677 ptas. (inciso 7º).

      -El resultado de las operaciones indica que el importe vencido, de lo debido abonar a la demandada, por la obra realizada, asciende a la cantidad de 220.435.810 ptas. La suma de los importes abonados por la propiedad asciende a la cantidad de 196.795.856 ptas., por lo que la propiedad adeudará a la entidad demandada, un importe de 23.639.954 ptas. (inciso 8º).

   3. Aparte de lo anterior, y en orden a la indemnización, además, de los daños y perjuicios, se dice en el F.J. 6º: ... la actitud de la demandada, al incumplir las obligaciones asumidas, generó indudables perjuicios a la propiedad, que ... deben ser resarcidos, tal como (ésta) interesa. En primer lugar, el retraso injustificado ya examinado, es imputable a la demandada, (y) generó, a juicio pericial, un retraso de las obras de entre 11 a 12 meses. Bien es cierto que, en ese periodo, se pueden excluir 15 días, con motivo de la incidencia de la huelga del sector del transporte terrestre. Si atendemos al criterio más favorable para la entidad demandada, habremos de fijar un retraso a élla imputable de 10 meses y medio. De cara a la valoración del perjuicio sufrido por ello a la propiedad, ... habrá de acudir(se) a la cláusula penal suscrita por las partes, y plenamente vigente, que preveía una pena de 6.000.000 de ptas. por cada mes de retraso, o fracción imputable a la demandada. Por consiguiente, el importe de los perjuicios sufridos por este concepto, asciende a 66.000.000 de ptas. (inciso 1º).

      -No procede ... utilizar el mecanismo de ponderación, por cuanto la empresa demandada, no sólo incumplió los plazos asumidos (que ya en el mes de diciembre de 1997 acumulaba un retraso de 8 meses), sino que agravó su conducta con un injustificado abandono de la obra, que condujo a la propiedad a buscar otra empresa constructora para continuar la edificación, y por cuanto además en este caso la propiedad no tenía como fin la obtención de un beneficio empresarial ..., sino ... la adquisición de una vivienda donde tener su residencia, por lo que los daños y perjuicios que un retraso próximo al año ... les generó, fueron notables (inciso 2º).

      -Se ha constatado, igualmente, que la empresa demandada, no sólo incumplió la obligación de realizar la obra en el plazo marcado, sino que, además, al abandonar la misma sin establecer ningún tipo de vigilancia, (ello fue) lo que obligó a la propiedad al concierto con una empresa del sector de custodia y vigilancia, la protección y aseguramiento de lo construido hasta que la nueva empresa contratada para la continuación de la obra, se hiciera cargo de este servicio. Si atendemos proporcionalmente al coste del servicio ... y (dada) la entrada en vigor del compromiso de la nueva constructora, respecto de la vigilancia de instalaciones (28 de febrero, según -el- contrato suscrito), se considera correcta la indemnización (interesada por tal concepto por la propiedad), de 390.000 ptas. (inciso 3º).

      -La cifra final en que se fija la indemnización de los daños y perjuicios irrogados a la demandante, es de 66.390.000 ptas. (inciso 4º).

      -Por consiguiente, si se relacionan las cantidades adeudadas por las obras, pendientes de abono, y las que resultan de la indemnización anterior, aparece un saldo favorable a la demandante de 42.751.046 ptas. (inciso final -5º).

   4. Sobre la reconvención, se dice, contestándose a la apelación referida a este punto, en el F.J. 7º: ...forzoso resulta (ya) rechazar la reconvención ... En primer lugar, porque no consta incumplimiento del contrato suscrito por la propiedad, hasta la denegación del pago de la certificación nº 16, que responde lógicamente al grave incumplimiento anterior llevado a cabo por la ... reconviniente, por lo que, tratándose de obligaciones recíprocas, la negativa al pago de la expresada certificación por la propiedad, estaba justificada ..., y porque, en su caso, el volumen de la obra, que ya ha sido valorado, y que correspondería haber abonado a la demandada por la propiedad ..., vendría ampliamente superado por los perjuicios originados a la demandante por el incumplimiento de la propia demandada-reconviniente.

      2. En la Sentencia de la Audiencia, se constatan, por su lado, y en lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones:

   1. Sobre el planteamiento de las cuestiones del Recurso, aducidas por la recurrente en apelación, la demandada-reconviniente:

      1. - F.J. 1º: A la vista de los retrasos registrados en el plan de ejecución previsto, la Sentencia de (primera) instancia, que desestimó la reconvención ... en reclamación de los 71.236.509 ptas. (en la) que (se) decía (que eran) adeudados por los actores, declaró incumplido el contrato de obra por la constructora, y le condenó a indemnizar a aquéllos en la cifra de 42.751.046 ptas., pronunciamientos frente a los que se alza la condenada, (la) que niega haber incumplido el contrato de obra, en lo que a plazos de ejecución se refiere; y, en cualquier caso (alega, negándolo), que el retraso registrado se debiese a causa que le fuese achacable; niega asimismo haber abandonado la obra, sino (que afirma haber) resuelto el contrato debido a su reiterado incumplimiento por los actores; rechaza, por errónea, la valoración que la resolución recurrida efectúa (del valor) de la obra ejecutada por "AGROMAN, S.A."; y solicita, en suma, la condena de los demandados (en reconvención) al pago de la suma que le fue denegada en primer grado.

      2. - Respecto al retraso culpable del demandado, y a los HECHOS PROBADOS, dice el F.J. 2º, en su primer apartado: ... como dice el Perito ..., es un hecho constatado que los trabajos ... llevaban un ritmo muy lento, que hacía imposible la terminación de la obra para el día previsto (14 de diciembre de 1997), pues el día 30 de noviembre de 1996 (cuando habían transcurrido 16 meses desde su inicio y sólo faltaban 14 días para su proyectada terminación), la obra ejecutada, escasamente superaba el primer tercio de su total. Y no puede tampoco pretender que ese retraso se debiese a causas que no le fuesen imputables. Y a este respecto, en el ap. 2º, se dice que, de la prueba practicada permite tener por acreditado: A) Que lo que califica como deficiencias en el Proyecto, no fueron tales, sino, en el caso de aquéllas a que refieren los docs. 4 á 11 de la contestación, de modificaciones introducidas a petición y por su sola conveniencia; de contingencias normales en la ejecución de la obra, en las de los documentos 12 y 13, simples notas internas de la contratista, que no reflejaban incidencias que pudiesen justificar el retraso que se dice motivaron; y, en las de los docs. 14 y 15, de modificaciones obligadas por los errores cometidos por la propia contratista ...; lo que fue totalmente confirmado por el Perito en su informe ... . B) Que la huelga de transportes no puede merecer otra valoración que la que recibió en la Sentencia dictada, en la que, con aquietamiento de los actores, (se) justificó una reducción en la indemnización por el tiempo por el que la huelga se prolongó. Y C) Que las mejoras y reformas individuales relacionadas en la carta y planos acompañados como docs. 19 a 83 de la contestación, representaron modificaciones que, contempladas por lo demás en el contrato de obra, no supusieron otra cosa que la consiguiente alteración de la partida correspondiente del presupuesto contratado; y que, estando las mismas perfectamente definidas y no afectando en su mayor parte que a otra cosa que a las calidades de las partidas contratadas, no hubieron de tener otra incidencia que la lógica en el precio contratado, sin acarrear un retraso en el tiempo de ejecución, que, por otro lado, dado que en su práctica totalidad no se llegaron a ejecutar, pues sólo las reformas de albañilería habían empezado ..., no pudo producirse ....

      3. - Respecto a las reclamaciones por impago de ciertas certificaciones, por incorrecta valoración de la obra, y de sus deficiencias de ejecución, y de los perjuicios por contratación de "vigilancia", se dice:

      -F.J. 3º, en su último inciso: ... no puede argüir "AGROMAN" que los actores impagaron la certificación nº 16, ni que no conformaron ni pagaron las nº 17 y 18 (de fechas 31-Diciembre-1997 y 31-Enero-1998), dado que la letra de cambio extendida para el pago de aquella primera certificación venció cuando la demandada había ya abandonado la obra y adeudaba una cantidad superior a la representada por la letra; y en cuanto a las otras dos certificaciones, si su conformación no se produjo fue únicamente porque, ni su contenido, ni la actuación de "AGROMAN", mereció la conformación de la Dirección facultativa ....

      -En el F.J. 4º, y en su primer apartado, se mantiene lo afirmado en la Sentencia del Juzgado sobre la valoración de la obra, realizada por éste, y en el ap. 2º, se dice lo siguiente sobre la exigencia de la liquidación final con motivo de la resolución del contrato: ... no (se) desconocen las previsiones contractuales que, en los casos de resolución del contrato por causa imputable al contratista exigen a la propiedad la elaboración de una liquidación de la obra ejecutada y la notificación de su resultado a la constructora (cláusula 15, último párrafo), pues, referidas (las) tales previsiones a supuestos de resolución por causa legítima, no cabe admitir (que) sirvan de arma defensiva en aquellos (casos) en los que es el que esgrime su desconocimiento quien precisamente rompió el contrato de forma unilateral e injustificada, tal y como sucedió en el caso de autos, en el que, levantada por los actores el acta aportada como doc. 32 de la demanda, que dejó reflejado en términos suficientes el estado real de la obra, lo que resulta es que aquéllos, dando además intervención a la demandada, no hicieron más de lo que en el caso correspondía y podía exigirse.

      -Sobre el cómputo de las partidas de 9.107.785 ptas. por "obra deficientemente ejecutada", y de 390.000, por "vigilancia", se dice en el F.J. 5º: ...

1. Que, si es cierto que el acta notarial aportada como doc. 34 de la demanda, en la que aquellas deficiencias quedaron constatadas, no es equiparable al acta a (la) que se refiere el ap. 8-2-11 del pliego de condiciones técnicas ("a la terminación de las obras, después del reconocimiento final, se levantará acta de los defectos observados, con las instrucciones para su reparación y plazo"), no lo es menos que, incumplido el contrato por la constructora, que retrasó la ejecución de la obra y la abandonó en estado tan lejano a su conclusión que el que resulta de los planos y fotografías adjuntas a las actas aportadas ..., no puede exigir que la contraparte perjudicada pliegue su actuación a previsiones únicamente acordadas para el supuesto de un normal desarrollo del contrato, con terminación de los trabajos, ni ignorar la realidad de la medición que la Dirección facultativa efectuó con presencia de un representante suyo ..., habiéndolas valorado la Dirección en los 9.107.785 ptas. que "AGROMAN" insiste en desconocer aquella ... Y B) Que, abandonada la obra por "AGROMAN", y habiendo tenido que contratar los actores nuevo servicio de vigilancia, en tanto en cuanto se concertaba nuevo contrato y el siguiente contratista asumía la custodia del edificio ..., ha de ser la constructora la que, pesando sobre ella la obligación de "vigilancia y conservación de la obra, materiales, medios auxiliares, etc." (cláusula 13 del contrato de obra ...), debe responder de la partida de (las) 390.000 ptas. satisfechas en el indicado concepto.

   -Y respecto a la "indemnización por el retraso" (incumplimiento), se dice en el F.J. 6º: ... aunque el retraso registrado se produjo por causas exclusivamente imputables al contratista, y el abandono de la obra tuvo lugar sin causa alguna que lo justificase, como quiera que el pago de 6.000.000 de ptas. por cada mes de retraso o fracción quedó estipulado para el caso de que "la finalización y entrega de las obras" se demorase más del plazo señalado por causa imputable al contratista, se estima adecuado, sin dejar por otro lado de valorar el criterio seguido en la fijación del periodo adicional al de estricto retraso, moderar la cantidad reconocida en este punto que se reduce prudencialmente en la cifra de 12.000.000 de ptas., una vez que el Perito ha informado que alguna de las modificaciones contempladas en los docs. nº 19 al 83 de la contestación podían afectar a otras partidas de obra (...pericial ... y aclaración ...), y que el hecho de que las modificaciones se produjesen a finales de octubre de 1997, representaba una práctica imposibilidad de finalizar la obra en el plazo previsto .... Con lo que reduce la cantidad objeto de la condena.

3. I.- Por la parte demandada (y apelante), "AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A." se plantea, ante esta Sala, Recurso de CASACION contra la anterior Sentencia, en petición de que, con estimación del mismo, se anule y case la referida Resolución, y se dicte otra de acuerdo con los pronunciamientos que sean más conformes a Derecho, para lo que propone cinco motivos, todos los que conduce casacionalmente por la vía procesal del nº 4º del art. 1692 LEC . (infracción de las normas jurídicas, o de la jurisprudencia, que sirvan para decidir los puntos objeto del debate), articulándolos de la siguiente forma:

   El 1º, por infracción del art. 1281-1º C.c ., sobre interpretación del contrato en relación con las tres últimas certificaciones de obra dejadas de pagar, en contradicción con su cláusula 3ª, que imponía tal abono, por lo que estaba injustificado el no hacerlo (certificaciones 16, 17 y 18).

   El 2º, por infracción del mismo precepto citado anteriormente, y en relación a la cláusula 15ª, párrafos 1º y 3º del contrato, que exigía una liquidación final de la obra ejecutada, que no se había realizado, y que era imprescindible, a su entender, para reclamar su importe.

   3. , por infracción del art. 1152 C.c., sobre la cláusula penal que se había aplicado y basada en el incumplimiento contractual, y que exigía la existencia de mora, que no se había dado por existir modificaciones de obra que impedían la terminación de la obra en el plazo estipulado, como se reconocía en la misma Sentencia.

   4. Por infracción del art. 1154 C.c., sobre la cláusula penal, y la realización de la facultad judicial moderadora, realizada en la Sentencia dictada, que no podía acordarse, dada la ineficacia en su aplicación, de acuerdo con el motivo anterior.

   Y el 5º, por infracción del art. 523 LEC ., sobre las Costas de la primera instancia, en cuanto a la desestimación de la reconvención al actual recurrente, y dado que se confirmó en este punto la Sentencia de la Audiencia, puesto que, según se decía, en el Suplico de dicha reconvención se incluía la petición, entre otras, de la devolución de 12.490.471 ptas., que la otra parte había retenido, y se le reconocía esta cantidad, en la suma de 10.805.677 ptas. al hacerse la liquidación en el F.J. 6º, por lo que no se trataba de una pretensión totalmente rechazada, ya que implícitamente se acogía en parte.

   2. La parte actora, a su vez, plantea también otro Recurso de CASACION frente a la Sentencia de la Audiencia, pidiendo su estimación por esta Sala y que, con ello, se anule y case la misma, dictando otra, por la que se confirme la del Juzgado, imponiendo al apelante las Costas de la alzada, y no haciendo declaración expresa sobre las del actual Recurso, y proponiendo al efecto 3 motivos, los que conduce casacionalmente, el 1º y el 3º, por el cauce procesal del nº 3º del art. 1692 de la Ley procesal (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladores de la Sentencia), y el 2º por el camino del nº 4º del propio precepto (infracción de las normas jurídicas, o de la jurisprudencia, que sirvan para decidir los puntos objeto del debate), motivos que articula así:

   El 1º, por infracción de los arts. 120-3 C.E. y 372-3º LEC ., al no motivarse suficientemente la Sentencia, en cuanto a la parte del F.J. 6º de la recurrida, en el que se modera la pena impuesta, tratando de justificarlo por el informe pericial respecto a ciertas partidas de la obra, y producirse las mismas cuando iba a finalizar ésta, lo que impedía finalizarla en el plazo previsto, lo que estaba en contradicción con las declaraciones hechas al respecto en otros Fundamentos de la propia Sentencia, y basándose, para aquélla declaración en el informe pericial, que no decía concretamente lo que en la Sentencia se indicaba, y también con respecto al segundo de los puntos indicados, por lo que no existía razonamiento suficiente para la reducción moderadora que se hacía.

   El 2º, por infracción de los arts. 1152 y 1154 C.c., en relación con el 3-2 del mismo, respecto a la moderación de la pena realizada por la Audiencia ya que, según la jurisprudencia, interpretando el art. 1154

   , se exige para aplicarla, que se haga en forma equitativa y que el retraso en el cumplimento de la obligación sea parcial o irregular, lo que no era aplicable en el presente caso, pues no se razonaba conforme a estas premisas para su aplicación y el incumplimiento había sido absoluto o total por la otra parte.

   Y el 3º, por infracción del art. 710 LEC ., al no haberse impuesto las Costas de la apelación a la apelante en cuanto a la desestimación del Recurso en lo referente a la reconvención, el que fue en ello totalmente rechazado.

A) 1º. Partiendo como previo al estudio de los motivos del Recurso que ante este Tribunal ha planteado la recurrente demandada, contratista en el contrato de obra de que se trata, de la necesidad de efectuar un agrupamiento por similitud o relación entre éllos que les haga que pueda realizarse un examen por grupos, debe decirse que los dos primeros mantienen una cierta relación jurídica entre sí, en cuanto en ambos se trata de la interpretación de dos cláusulas concretas del contrato de ejecución de obra de 25 de julio de 1996, que regía las relaciones entre las partes para poder llevar a cabo el mismo, y así, en el primero se trata de dar una interpretación, distinta a la de las resoluciones judiciales de la instancia, a la cláusula 3ª (que trata del pago de las certificaciones mensuales de obra, expedidas, como medio de abono parcial de la misma (en la modalidad de "pagos a cuenta", con una finalidad también de poderse así financiar el coste de los trabajos que se iban realizando), por el constructor, en cuanto se entiende que el impago de las tres últimas expedidas (las números 16, 17 y 18 -éstas, de fechas 31-XII-97 y 31-I-98-) consistía en un incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato por los dueños de la obra; mientras en el segundo motivo, se trata de obtener, también, una interpretación, distinta asimismo a la acogida judicialmente, a la cláusula 15, en sus apartados 1º y 3º del propio contrato, en cuanto referida a la exigencia de realizar una liquidación de saldos pendientes entre las partes como consecuencia de las obras (entre los "pagos a cuenta" realizados, y los restantes adeudos de la propiedad, conforme al presupuesto, modificaciones, etc., y devolución de las "retenciones" de las certificaciones con los descuentos por defectos no corregidos y por retrasos punibles) en cuanto se produzca la resolución anticipada (supuesto aquí ocurrido) o la terminación normal de la obra, liquidación no realizada, como obligación asumida por la Comunidad actora, ni, tampoco evidentemente, comunicada a la contrata, por lo que entendía era exigible ese trámite, previo a la reclamación judicial.

2. Los dos motivos siguientes (el 3º y el 4º) están totalmente relacionados y ensamblados, constituyendo un 2º bloque o parte del recurso, y se refieren a uno de los puntos más debatidos en el proceso cual es el de la penalidad exigida por el retraso de las obras, que entendía, el recurrente, que no debía darse, por no derivar el retardo de culpa o actuación irregular predicable del constructor, por existir motivos justificativos de tal retraso, que debían estudiarse y aplicarse (como las modificaciones de obra y la actuación de elementos extraños a las partes, como la huelga incidente del sector del transporte), por lo que se denunciaba la incorrecta o indebida aplicación, en el motivo 3º, del art. 1152 C.c . (regulador de la pena contractual) y en el 4º (consecuentemente, aunque le pudiera beneficiar parcialmente, pero derivado de la exigencia de la inaplicación de aquél) del art. 1154 (sobre la posibilidad de moderación judicial de la tal pena, una vez ésta establecida). Por ello, este motivo no sería aplicable, de desestimarse el anterior.

3. El 5º, y último, motivo, es accesorio de los anteriores, pues se refiere sólo a un aspecto procesal del juicio, cual es el de la imposición de las Costas procesales, en forma parcial, enunciado en el recurso, en cuanto se refiere sólo a las de primera instancia (por eso, sólo se enuncia el art. 523 LEC., y no el 710, aunque se refiere a su aplicación en la apelación), y relativas a la desestimación de la reconvención, pues se entiende que ésta no fue, en realidad, totalmente desestimada (en la confirmación en la alzada de lo acordado al respecto en primera instancia), pues la Audiencia, virtualmente, la acogió en parte, en lo relativo a la devolución de las retenciones de las certificaciones de obra.

2. 1.- El Recurso de los comunitarios dueños de la obra, que contiene sólo tres motivos, se refiere en su conjunto a un solo aspecto de la trama judicial desarrollada, cual lo es, como en parte del Recurso anterior, el de la aplicación de la cláusula penalizadora del retraso en la ejecución de la obra, pero aquí solo en cuanto a la utilización, que se entiende incorrecta, de la facultad judicial moderadora de la cláusula referida. A tal aplicación se refieren los dos primeros motivos, denunciando tal incorrección a través de dos cauces, uno (en el motivo 1º), el constitucional, de la "motivación insuficiente" de la sentencia al respecto (arts. 120-3 C. E. y 37-3º LEC.), y otro (en el 2º) el de la correcta interpretación judicial del art. 1154 C.c ., que exige, para la utilización del método corrector modificativo, de la aplicación en equidad de tal cauce, y del retraso parcial o irregular de la obra, baremos que entendía que aquí no se habían aplicado.

2. - Y el último (en este caso, 3º) motivo, es totalmente accesorio, como en el Recurso anterior, y se refiere a las Costas de la segunda instancia, pidiendo en este caso, la aplicación del art. 710-2º LEC ., pues al rechazarse la reconvención, entiende que se debieron imponer las Costas derivadas de tal rechazo, a la parte contraria, recurrente.

Refiriéndonos, en primer lugar, pues, al Recurso de la contratista, y a sus dos primeros motivos, agrupados al efecto de su estudio, deben ambos ser desestimados por lo siguiente:

1. En la cláusula 3ª del contrato objeto de examen, se establece que, conforme se realizara la obra, por la contratista se emitirían certificaciones mensuales por el valor de lo ejecutado, las que, una vez conformadas por la Dirección Facultativa, se pagarían, a cuenta del precio final, por la Comunidad dueña de la obra.

2. Las Sentencias dictadas en la instancia, ambas conformes en este punto, entienden que está justificado el impago de las que se reclaman, pues abandonada la obra por la contratista, la letra de cambio queda para el pago de la primera, y los vencimientos de las otras dos, se dieron a partir de ese abandono, por lo que procedía esperar a la liquidación de la obra para determinar si las mismas se correspondían con la cantidad debida por los comitentes, interpretación correcta, dada la situación a la que se había llegado, y que es asumible por razonable, sin que la que pretende la parte recurrente pueda prevalecer, en este Recurso extraordinario, frente a aquélla, dado que a los Organos judiciales de la instancia les corresponde, en principio, y salvo supuestos muy concretos (irracionalidad, arbitrariedad o respuesta ilógica), dicha función.

3. Por otro lado, dada la no conformación, por la Dirección Técnica, de las certificaciones reclamadas, en base a las circunstancias ocurridas, nos lleva a la misma respuesta, ya que, finalizado (por interrupción indefinida, resolución, abandono de la obra, etc.) el contrato, sólo cabe ya la liquidación de los trabajos, sin perjuicios de las demás reclamaciones que pudieran proceder por mejoras, por un lado, o por reparación de defectos, indemnización por incumplimiento o devolución de retenciones, por el otro.

4. La cláusula 15ª, párrafos 1º y 3º del contrato, dice, a su vez, sobre la "liquidación final de la obra", que "en el caso de que fuese la contratista quien incurriera en cualquiera de las causas de resolución, la propiedad podrá resolver el contrato unilateralmente, comunicándoselo así de forma fehaciente.- Para ello, será preciso que la Comunidad elabore una liquidación de la obra ejecutada, y que le notifique a la constructora su resultado conjuntamente con la decisión de resolver el contrato, si bien no será indispensable que se haya pagado previamente el importe de la citada liquidación". Debe decirse aquí lo mismo respecto a la interpretación aplicativa de dicha cláusula, hecha por los Organos judiciales de instancia, que lo antes indicado en cuanto a la cláusula 3ª.

5. En definitiva, la estipulación 15ª, en la parte de élla que se aplica, se refiere a las causas de resolución "normales" del contrato, definidas por éste anteriormente, y no a la causa, que podamos llamar "anormal" (por no estar regulada), y que es la que se da aquí, de "abandono" injustificado de la obra. Por lo tanto, no procedía cumplir en el presente caso el "requisito" anterior, exigido para la liquidación definitiva de la obra, sometido, por ello, a los Tribunales, y que ha sido solventado por éstos.

En cuanto a los motivos 3º y 4º del Recurso que ahora se estudia, y referidos a la cláusula de penalización por retraso en la ejecución, deben ser también aquí desestimados, pues no se trata en sí, en lo aplicado por los Organos judiciales que han precedido en la decisión de este tema a esta Sala, de la aplicación de los arts. 1152 (y consecuentemente, del 1154, para su "moderación"), sino de la determinación de la indemnización por incumplimiento culpable, el que se ha solucionado cuantitativamente por referencia a la cláusula de penalizaciones establecida, y así se determina como tal indemnización (por los "perjuicios" habidos) en la Sentencia del Juzgado (que reproduce, siguiéndola, en este punto, la de la Audiencia), separándola de la liquidación del precio adeudado de la obra, por lo que no son operativos los demás aspectos que se refieren a la penalización (de la que, como sanción, no se habla por los referidos Organos de la instancia), ya que se trata simplemente de aplicar una indemnización de daños y perjuicios (y así se dice expresamente, concretando éstos, en el Fallo del Juzgado) por incumplimiento contractual, responsable, del contratista.

En cuanto a las COSTAS a las que se refiere el motivo 5º del mismo Recurso, y en relación a las de primera instancia, respecto a las que el Juzgado impuso las correspondientes a la reconvención a la parte reconviniente, al ser desestimada totalmente dicha acción, declaración que fue confirmada en la sentencia de la audiencia, no obstante la hoy recurrente entiende que este rechazo definitivo de la reconvención, no es real, pues una de las reclamaciones a la que se refería ésta, sí ha sido admitida por dicho Tribunal, aunque parcialmente, al incluir en la liquidación casi la totalidad de lo reclamado por "retenciones" de las certificaciones, por lo que, esa estimación parcial, en definitiva, de la reconvención, debería traer consigo la falta de condena en las Costas de la primera instancia, en base al art. 523-2 LEC . No debe prosperar tampoco este motivo procesal, en primar lugar, en su aspecto formal, pues la sentencia de la Audiencia declara (formalmente, pues) la confirmación de la del Juzgado en ese punto de la desestimación de la reconvención; y en el aspecto material, tampoco se da en ella la estimación parcial de ésta que se pretende, pues no existe una declaración en concreto al respecto sobre esa devolución (imputación de su cargo liquidatorio a la Comunidad civil actora), que se limita a confirmar este punto de la Sentencia del Juzgado (F.J. 5º ap. penúltimo), por lo que fue de esta Sentencia, en ese punto de la imposición de Costas, del que debió recurrir en apelación la parte, y no lo hizo, por lo que quedó firme, y no se puede traer por ello a la Casación. En todo caso, la decisión al respecto, tendría carácter liquidatorio "per se", y no de admisión parcial de la reconvención.

En lo que afecta al segundo Recurso, de los expuestos, planteado en tres motivos por la comunidad de propietarios actora, y dejando para el final el aspecto de las Costas, propuesto en el último, como en el Recurso anterior, y refiriéndose los dos primeros, como se ha adelantado antes, a la "moderación" del importe de la indemnización pecuniaria, por penalización derivada del retraso en la ejecución de la obra, bien bajo la visión constitucional, que se propone del tema, por falta de motivación suficiente, bien bajo el prisma jurídico-material ordinario de la posible inaplicación del art. 1154 C.c ., que modula la moderación judicial de la pena en determinados casos (referido aquél en el primer motivo, y éste, en el 2º); deben ser ambos desestimados, de acuerdo con lo siguiente:

1. En principio, y como se ha dicho antes, al estudiar y decidir, ésta tenía respecto al Recurso anterior, no se trata en el presente caso, lo realizado por los Organos judiciales de instancia, de una aplicación de una cláusula contractual sancionatoria de acuerdo con el art. 1152 C.c ., sino de la aplicación por referencia del mismo, a falta de mejor apoyatura, para la cuantificación de los perjuicios por retraso (lo que tendría amparo en los arts. 1101 y 1124 C.c., aunque no se mencionaran) en la ejecución de la obra, más bien por abandono total de la misma.

2. La referencia constitucional a la "motivación suficiente" de la Sentencia, no podría, tampoco tener acogida, en la dirección apuntada en el motivo, ya que el razonamiento motivado del Tribunal para aplicar la reducción de lo concedido, sí se da, y el mismo parece razonable y lógico, siendo facultad del juzgador de instancia su aplicación, la que, en principio no es revisable en casación; y la posibilidad de que existiera "contradicción" entre esa motivación del Tribunal y otras declaraciones del mismo, tal como parece indicarse en el desarrollo del motivo, no encajan en la expresa "inmotivación", aparte de que, de élla, y de su comparación con esas posibles contradicciones, no se deriva que las mismas se dieran, en cuanto las afirmaciones generales al respecto hechas por la Audiencia para deducir la falta de cumplimiento del contratista, no son óbice al hecho de poder hacer también esas otras declaraciones puntuales para rebajar la cuantía indemnizatoria, es decir, valen en concreto, y en un aspecto, pues, muy limitado, para esto, y no para aquélla otra declaración, que abarca un aspecto más general del tema, que no queda contradicho, en su contemplación global, con unas circunstancias sobre ciertas conductas, o actos de los actores, que limitan, a juicio, no revisable aquí, de la Audiencia, la imputación cuantitativa de los perjuicios sufridos.

3. Y el 2º motivo, cae, también por su base, pues si bien la doctrina jurisprudencial en él aducida, en orden a la aplicación del art. 1154 C.c ., es correcta, ya se ha indicado que, al no ser aplicable al caso el art. 1152, tampoco lo es él de aquél, mera consecuencia, en su caso, del segundo.

En cuanto al motivo sobre las COSTAS de la apelación, por la desestimación del Recurso en el aspecto sobre la reconvención, que se impusieron al recurrente, decae también, pues el Recurso es único, no divisible entre lo que el mismo afecta a la demanda y lo que se refiere a la Reconvención, y en su conjunto fue admitido en parte, lo que da lugar a la no imposición de COSTAS conforme al art. 710-2º LEC . Porque no puede, en definitiva, la parte intentar dividirlo sobre un punto y sobre otro.

Desestimados ambos Recursos, deben ser impuestas las COSTAS procesales derivadas de cada uno de éllos a la respectiva parte recurrente que lo propone (art. 1715-3 LE C.).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español