STS 964/2006, 10 de Octubre de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Fernando, D. Jesús Ángel, D. Gaspar,

4. Carlos Jesús, D. Cornelio, D. Romeo, D. Alfredo, D. Lucas y D. Juan Pablo promovieron demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra las mercantiles, "LEANDRO MATA, S.L.", "JOSE BEJARANO, S.L.", "LUIS CAMARA, S.L.", "FERNANDEZ MELGAREJO, S.L.", "JOSE A. SERRANO, S.L." y "PROESTESOL, S.A." y contra D. Rodrigo, Arquitecto Superior, D. Alvaro, Arquitecto Técnico y D. Jose Francisco, Arquitecto Técnico, sobre vicios en la construcción en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvieron por conveniente, terminaron suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1º) Declare la responsabilidad conjunta y solidaria de los demandados a reparar los vicios y defectos ruinógenos que afectan a las viviendas de los demandantes, y que son: a) De la vivienda propiedad del demandante, D. Jesús Ángel

   , los referidos en el hecho 8º de la presente demanda, y recogidos en el informe técnico que se acompaña como documento nº 22 de los aportados con el presente escrito.- b) De la vivienda propiedad del demandante,

4. Gaspar, los referidos en el hecho 9º de la presente demanda, y recogidos en el informe técnico que se acompaña como documento nº 24 de los aportados con el presente escrito.- c) De la vivienda propiedad del demandante, D. Carlos Jesús, los referidos en el hecho 10º de la presente demanda, y recogidos en el informe técnico que se acompaña como documento nº 25 de los aportados con el presente escrito.-d) De la vivienda propiedad del demandante, D. Cornelio, los referidos en el hecho 11º de la presente demanda, y recogidos en el informe técnico que se acompaña como documento nº 26 de los aportados con el presente escrito.- e) De la vivienda propiedad del demandante, D. Romeo, los referidos en el hecho 12º de la presente demanda, y recogidos en el informe técnico que se acompaña como documento nº 27 de los aportados con el presente escrito.- f) De la vivienda propiedad del demandante, D. Alfredo, los referidos en el hecho 13º de la presente demanda, y recogidos en el informe técnico que se acompaña como documento nº 48 de los aportados con el presente escrito.- g) De la vivienda propiedad del demandante, D. Lucas, los referidos en el hecho 14º de la presente demanda, y recogidos en el informe técnico que se acompaña como documento nº 49 de los aportados con el presente escrito.- h) De la vivienda propiedad del demandante, D. Juan Pablo, los referidos en el hecho 15º de la presente demanda, y recogidos en el informe técnico que se acompaña como documento nº 50 de los aportados con el presente escrito.- 2º) Declare la responsabilidad conjunta y solidaria de los demandados por el incremento de los daños producidos por las mismas causas de la presente demanda, que resulten acreditados, producidos con posterioridad a la interpelación judicial y hasta el momento de la reparación de los mismos, cuya determinación se producirá en trámite de ejecución de Sentencia.- 3º) Condene conjunta y solidariamente a los demandados a llevar a cabo las reparaciones de los daños producidos como consecuencia de los defectos constructivos referidos en los pronunciamientos a que se refieren los anteriores puntos del presente suplico, incluyendo el concurso de los técnicos necesarios para llevar a cabo las obras de reparación y el coste de las licencias precisas para ello, y, subsidiariamente, para el supuesto de que no ejecutaran tales obras en el plazo que al efecto se determine, condene a los demandados, conjunta y solidariamente, a hacer efectivas a mis mandantes las sumas que correspondan al total coste de ejecución, a valores reales en cuanto al precio, más intereses legales desde la fecha que tales pagos se realicen.- 4º) Y condene a los demandados, también conjunta y solidariamente, a estar y pasar por todos los referidos pronunciamientos, así como al pago de las costas de este juicio.".

   Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado D. Rodrigo, su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se venga en absolver íntegramente a su representado de cuanto en su contra se pide de contrario, con expresa condena en costas a la actora."

   Comparecido el demandado D. Jose Francisco, su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime la demanda por las aducidas razones de fondo o por cuantas otras se derivan de la litis, también de fondo o de forma, con imposición en todo caso de las costas a los actores".

   Comparecido el demandado D. Alvaro, su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "con acogimiento de las esgrimidas razones de forma y/o fondo, o cuantas otras se derivaren de la litis, también de fondo o forma, se dicte sentencia desestimatoria, con imposición de costas a la parte actora."

   Comparecidas las mercantiles "LEANDRO MATA, S.L.", "JOSE BEJARANO, S.L.", "LUIS CAMARA, S.L.", "FERNANDEZ MELGAREJO, S.L.", "JOSE A. SERRANO, S.L." y "PROESTESOL, S.A.", su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "estimando la excepción propuesta por esta parte, se absuelva a mis patrocinados de las pretensiones deducidas en el escrito de demanda, sin entrar a conocer del fondo del asunto; y para el improbable supuesto de que la misma no fuera estimada, se dicte sentencia absolviendo a mis patrocinadas de las pretensiones deducidas en el escrito de demanda; y todo ello con expresa imposición, en todo caso, de las costas a la parte actora.".

   Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 1999, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda opuesta por D. Alvaro y estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de D. Jesús Ángel, D. Gaspar, D. Carlos Jesús, D. Cornelio, D. Romeo, D. Alfredo, D. Lucas y D. Juan Pablo contra Proestesol, S.A., Leandro Mata, S.L., José Bejarano, S.L., Luís Cámara, S.L., Fernández Melgarejo, S.L., José-A. Serrano S.L., D. Rodrigo, D. Alvaro y D. Jose Francisco, debo absolver y absuelvo a D. Rodrigo de los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena a la parte actora de las costas que deriven del proceso contra él entablado.- Y debo condenar y condeno solidariamente a los demás codemandados a realizar a su costa, en el plazo de 3 meses, las obras de reparación necesarias para la subsanación de los defectos relacionados en el informe del Arquitecto, D. Pedro, acompañado con la demanda, incluyendo el concurso de los técnicos necesarios y el coste de las licencias precisas para las reparaciones, condenando, sin embargo, tan sólo a las entidades Leandro Mata, S.L., José Bejarano, S.L., Luís Cámara, S.L., Fernández Melgarejo, S.L., José-A. Serrano S.L. y Proestesol, S.A. a la colocación en las viviendas de los actores del mármol y gres de las calidades ofertadas, a la realización del escalón de entrada a la vivienda, a la colocación de la puerta del garaje en la forma prevista en los planos de venta y de las medianerías del jardín con el material y forma ofertadas, condenando, igualmente a Proestesol, S.A., Leandro Mata, S.L., José Bejarano, S.L., Luís Cámara, S.L., Fernández Melgarejo, S.L., José-A. Serrano S.L.,

4. Alvaro y D. Jose Francisco a la reparación de los mayores daños y perjuicios que deriven directamente de los vicios que les son imputables y que sobrevengan hasta su reparación, a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia; todo ello con expresa condena en costas a dichos codemandados respecto de los procesos contra ellos entablados."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia en fecha 29 de junio de 1999, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada el 4-2-1999 por la Sra. Magistrada Juez de 1ª Instancia nº 2 de San Fernando, en los autos de menor cuantía nº 366/97, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, declarando a la constructora, PROESTESOL S.A., las promotoras, LEANDRO MATA, S.L., JOSE BEJARANO, S.L., LUIS CAMARA, S.L., FERNANDEZ MELGAREJO, S.L., y JOSE A. SERRANO, S.L., así como a los aparejadores, DON Alvaro y DON Jose Francisco, responsables solidariamente y por cuotas según se establece en el Fundamento Jurídico 5º de esta resolución, en relación con el 4º, de los vicios y defectos que en dichos puntos se relacionan, absolviéndoles como les absolvemos de los relacionados en 5º lugar del citado Fundamento Jurídico 4º, condenándoles como les condenamos en las extensiones antes señaladas, a realizar a su costa en el plazo de 3 meses, las obras de reparación necesarias para la subsanación de los defectos admitidos y mayores daños y perjuicios que deriven de los vicios imputados y que sobrevengan hasta su reparación, a determinar en ejecución de sentencia según lo establecido en la sentencia de instancia a estos efectos, que se confirma, respetando la diversificación de responsabilidades inicialmente aquí afirmadas, sin hacer especial imposición de costas de la alzada y de la instancia, a la actora respecto de las devengadas por DON Rodrigo, cuya absolución se confirma, no haciéndose declaración expresa de las restantes."

Por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Mª-Jesús González Díez, en nombre y representación de las mercantiles, "LEANDRO MATA, S.L.", "JOSE BEJARANO, S.L.", "LUIS CAMARA, S.L.", "FERNANDEZ MELGAREJO, S.L.", "JOSE A. SERRANO, S.L." y "PROESTESOL, S.A.", se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692-3º LEC., por incurrir la sentencia recurrida en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Segundo.- Al amparo del art. 1692-3º, inciso 2º LEC., por considerar infringidos los arts. 579 y 633 de esta Ley Procesal . Tercero.- Por infracción del principio que prohibe en todo caso la indefensión, proclamado en el art. 24 de la C.E ., que invoca directamente, al amparo del art. 5-4 LOPJ

. Cuarto.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables al caso, ya que en la mayoría de los supuestos ruinógenos invocados en la sentencia, si no en todos, lo que existe realmente son simples defectos, cuyo régimen jurídico aplicable sería el recogido en el art. 1484 y siguientes del C.Civil y nunca el art. 1591 del mismo texto legal.

Admitido el recurso, evacuado el traslado conferido y no habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A a) Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE SAN-FERNANDO (Cádiz) NUM. DOS, se dictó SENTENCIA, con fecha 4 de febrero de 1999, en autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía nº 366/1997, promovido, en virtud de demanda planteada por la representación procesal de los demandantes, adquirentes de viviendas, siguientes: (1) D. Jesús Ángel, (2) D. Gaspar, (3) D. Carlos Jesús, (4) D. Cornelio, (5) D. Romeo, (6) D. Alfredo, (7) D. Lucas y (8) D. Juan Pablo, frente a los demandados,

(

1. Don Jose Francisco (Aparejador), (b) Don Alvaro (Aparejador), (c) D. Rodrigo (Arquitecto) y las Compañías Mercantiles, (d) "LEANDRO MATA, S.L.", (e) "JOSE BEJARANO, S.L.", (f) "LUIS CAMARA, S.L.",

   (g) "FERNANDEZ MELGAREJO, S.L.", y "JOSE A. SERRANO, S.L." (Promotoras) y (h) "PROESTESOL, S.A." (Constructora), sobre contrato de ejecución de obra, y reclamación por vicios ruinógenos en las viviendas. La Sentencia, tras desestimar previamente la "excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda planteada", suscitada por uno de los demandados, y tras absolver al Arquitecto demandado, entrando en el fondo del asunto, les condena solidariamente, a los Promotores y Contratista, conforme al informe del Perito, Sr. Pedro, y a la colocación en las viviendas del mármol y gres de las calidades ofertadas, colocación del escalón de entrada a las viviendas, colocación de la puerta del garaje conforme a los planos de venta y de las medianeras del jardín con el material y forma ofertados, así como a los mismos en igual forma, junto con los dos Aparejadores, a la reparación de los mayores daños y perjuicios, a determinar en ejecución de Sentencia, que les sean imputables, y que sobrevengan hasta la reparación de aquéllos, y asimismo a todos éllos de los defectos principales relacionados, y con condena en Costas a los demandados.

2. Recurrida la anterior Sentencia ante la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ, por una parte por los actores, por otra por las Sociedades demandadas, y, por último, por uno de los Aparejadores, la "Sección 2ª" de la misma los resuelve, mediante la suya, de 29 de junio de 1999, dando en parte lugar a los mismos, y con revocación parcial de la recurrida, se remite a sus Fundamentos Jurídicos 5 y 4º, éste en relación con aquél, para condenar solidariamente y por cuotas a los Promotores y la Constructora, en relación a lo que en los mismos se decía, absolviéndoles del 5º punto planteado (sobre la solera de la cubierta de una vivienda, por poder tener origen distinto al constructivo), condenándoles en lo demás, y a realizar las reparaciones, en 3 meses, respetando la diversificación de las responsabilidades, en lo demás, hecha en primera instancia, y sobre los daños que se produzcan posteriormente hasta la reparación.

   2. 1º. La Sentencia de la Audiencia, indicada, explica el contenido de los Recursos de Apelación ante élla planteados, y en el de las Sociedades apeladas, comprende su denuncia de que ciertos vicios tenidos como ruinógenos (losa inclinada del jardín, oxidaciones de elementos metálicos por el paso del tiempo, etc.) y que se denunciaban en demanda, no lo eran tales, sino meros vicios ocultos, que, a su entender, eran incardinables en el art. 1484 C.c., y no en el 1591 del mismo, cuya acción había caducado, lo que ya había alegado, y entonces reproducía, habiendo omitido el Juzgado pronunciarse sobre ello. La Audiencia, en el F.J. 2º, contesta a estas objeciones, entendiendo que, si bien en demanda se articulaba, en su fundamentación jurídica, sólo la infracción del art. 1591 C.c ., en realidad, en aplicación del principio "Iura novit Curia", basándose en los hechos relatados, decía que había que aplicar, sin darse por ello la incongruencia alegada, además de dicho precepto, para los vicios que producían la inhabitabilidad de la casa, el 1490 y sigs. del mismo Código, comprensivo de las "acciones edilicias" y los 1101 a 1107 C.c. por los incumplimientos contractuales, sobre diferencias de calidades de los materiales constructivos, entre los ofertados y los utilizados, de acuerdo con la jurisprudencia (citaba las SS. de esta Sala, de 10-II-98, 17-VII-87 y 25-X-94), debía llegarse a un resarcimiento del daño lo más completo posible, por lo que no existía el quebrantamiento dicho, puesto que acababa aplicándolos o incluyéndolos en el art. 1591 C.c ., todos los vicios denunciados, favoreciendo así a la víctima, conforme a las reglas del buen hacer constructivo. En lo demás, la Sentencia estudiaba todos los defectos denunciados en la demanda, y los calificaba, en aplicación de dicha jurisprudencia y de lo relatado en la demanda, y con el resultado de la prueba pericial, en vicios ruinógenos, propiamente dichos (fisuras y humedades, principalmente), que hacían inhabitable la vivienda, los considerados por la jurisprudencia como "imperfecciones corrientes", y los procedentes del incumplimiento contractual (principalmente, los defectos de calidad en el mármol y gres utilizados).

      2. Con ello, y sin aplicar el periodo de "caducidad" de 6 meses, por "vicios ocultos", alegado por las Compañías demandadas (Promotoras y Constructora, hoy únicas recurrentes de casación, al haber desistido las actoras del de su recurso de igual clase, inicialmente anunciado), del art. 1484 C.c ., alegado en su Contestación a la demanda, en su recurso de Apelación (como se indica en el F.J. 1º de la Sentencia de la Audiencia) y en el 4º motivo casacional del presente recurso (que reproduce, prácticamente a la letra, lo al efecto dicho anteriormente), por no considerar las que llama "imperfecciones corrientes" reconocidas en ese precepto, sino el incumplimiento contractual, y en parte la petición de declaración de "ruina funcional", en conexión con los vicios mayores, resuelve, dentro del art. 1591, y conforme a la jurisprudencia que indica, la acción por daños planteada.

   3. El Recurso de CASACION, propuesto sólo, ante esta Sala, en definitiva, contra la Sentencia de la Audiencia, por las Compañías Mercantiles demandadas (Promotoras-vendedoras y Constructora), solicita que, previa estimación del mismo, se anule y case la Sentencia dictada, con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho, y a tales efectos, plantea 4 motivos, los que dirige casacionalmente, los dos primeros por la vía procesal del nº 3º, 1 y 2, de la LEC. (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rijan los actos y garantías procesales, produciendo en este caso, indefensión a la parte que las denuncia), y respecto a los otros dos, el cuarto por el cauce del nº 4º del propio precepto procesal (infracción de las normas jurídicas, o de la jurisprudencia, que sirvan para decidir los puntos objeto del debate), mientras que el 3º, con alcance constitucional, como consecuencia del 2º, lo ampara en la infracción del art. 5-4 C.E., en relación con el 5-4 LOPJ, por causarle, según decía, las infracciones formales, indefensión, que precisaba del directo amparo jurisdiccional, y a tales efectos, los enuncia así:

      El 1º, por infracción del art. 359 LEC., al haberse producido en la Sentencia dictada "incongruencia extra-petita" en cuanto en demanda, la "causa petendi" se concretaba exclusivamente en el art. 1591 C.c

      ., por ruina de la edificación, y la Audiencia resolvía conforme a otros preceptos, aplicando incorrectamente el principio "Iura novit Curia", de acuerdo con la traída al debate de los arts. 1101, 1902 y 1258 C.c . (respectivamente, incumplimiento de los contratos, en general, y no aplicación de la regla de la "buena fe" contractual).

      El 2º, por infracción de los arts. 579 y 633 LEC. respectivamente reguladores de las pruebas procesales de confesión judicial y de reconocimiento judicial, alegando que, tras haber solicitado, respecto a aquélla, la de los codemandados, así como esta última, el Juzgado, sin más razonamientos se las denegó, habiendo pedido la de reconocimiento también la actora, a la que también se le rechazó, por lo que esta última interpuso recurso de reposición, que le fue desestimado por Auto de 30 de marzo de 1998, cuyo fundamento jurídico, entendía que predeterminaba el Fallo.

      El 3º, por indefensión, al conculcarse, por lo dicho en el anterior motivo, los arts. 24 C.E. y 5-4 LOPJ, al interpretarse, en la Sentencia, preceptos procesales en menoscabo de los derechos de los justiciables, quedando inédito el resultado de la prueba confesoria, pues, aunque se refería a la de los codemandados, su condena era en términos distintos a la de los recurrentes, por mantener los Aparejadores y el Arquitecto, frente a la defensa de los Promotores y del Constructor, planteamientos diferentes.

      y el 4º, por infracción de los arts. 1484 y sig. C.c ., que entendía debían aplicarse a los simples defectos de construcción y no, en cuanto a éllos, el 1591, que se refería a la ruina del edificio, repitiendo el mismo planteamiento al respecto que en la contestación a la demanda y en el recurso de Apelación.

Dejando para el final examen de los motivos, el 4º, por referirse a la cuestión de fondo en sí, debemos centrarnos en primer lugar, en las denuncias de quebrantamiento formal, bien respecto de la Sentencia, o en cuanto a los actos y garantías procesales (motivo 2º), con su correspondiente alcance constitucional, por presunta indefensión a la parte, por denegación de prueba que consideraba imprescindible (motivo 3º), si bien a los mismos, de contenido y planteamiento similar, habrá de preceder el examen del motivo 1º, que alega la "incongruencia" de la Sentencia, cuya posible estimación, produciría un alcance anulatorio de actos hasta antes, propiamente, del dictado de su Sentencia por el Juzgador de 1º Instancia.

Antes del examen del motivo 1º, procede recoger unas declaraciones jurisprudenciales de esta Sala, que afectan al mismo (son citadas por la Audiencia), y así, la S. de 25-X-94, dice que, aunque la demanda, en sus Fundamentos de Derecho, invoca los arts. 1258 y 1591 C.c . ... sin que la acción

que se ejercita sea "precisa y exclusivamente la de responsabilidad decenal", pues en aquélla se dice que "las deficiencias y faltas constructivas" alegadas obedecen "al incumplimiento por parte del Promotor y del Arquitecto de las condiciones del Proyecto según el cual debería de construirse el edificio, y a la inobservancia de las normas básicas de la construcción y de la buena fe que debe presidir el cumplimiento de los contratos", o sea, que se acciona simultáneamente en uno y otro precepto, lo que se explica por cuanto los defectos existentes en la vivienda de la demandante, ..., son atribuidos a un incumplimiento genérico del Promotorvendedor ..., de ahí la referencia al art. 1258 C.c . y la aplicación consecuente del art. 1101 del C.c .-, y también, aunque no en todos los casos, a vicios de construcción incardinables en el art. 1591 . La Audiencia (sigue diciendo la Sentencia) estimó que al supuesto de hecho no era aplicable este último precepto, y resolvió sobre la base del incumplimiento contractual del Promotor-vendedor ..., lo cual no implica incongruencia, ya que ... la acción ejercitada no era exclusivamente la fundada en el art. 1591, debiendo advertirse ... que la aplicación del art. 1101 se halla dentro de las facultades de la Sala ("iura novit curia") y no altera la "causa petendi", concluyendo más adelante, que ... es de recordar, para concluir, la doctrina jurisprudencial (S. de 12 de abril de 1993, con cita de otras anteriores) expresiva de que "los arts. 1484 y 1490 del C.c ., como reguladores de las acciones redhibitorias y "quanti minoris" integradas en el art. 1486, resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destine" .... Por su parte, la S. de 17 de julio de 1987, en el mismo sentido, adelanta que "esta Sala viene entendiendo (SS. de 3 de febrero y 30 de diciembre de 1986), que no existe incompatibilidad entre las acciones generales de los arts. 1101, en relación con el 1103, y el 1104 y 1124, con las ... llamadas edilicias, de los arts. 1484 a 1486 y 1490, y finalmente, con las otorgadas por el 1591 C.c . ... (por lo que) la demandante (pudo) utilizar las generales, lo que no ha hecho,

y también las edilicias cumulativamente con la del párr. 1º del 1591, efectivamente ejercitada la de esta última clase, según así lo denotan los fundamentos de derecho invocados en el escrito de demanda.

De acuerdo con esa doctrina, y atendiendo, pues, como se ha dicho, al motivo 1º, debe desestimarse, en primer lugar, la denuncia de "incongruencia extra-petita" alegada en él, dado que su mismo planteamiento en la Apelación, fue extensamente combatido en el F.J. 2º de la Sentencia de la que se recurre, ya que el mismo da contestación, basándose en esa jurisprudencia, a tal excepción, diciendo:

1. que en demanda, efectivamente, se ejercita la acción por ruina, derivada del art. 1591 C.c.

2. que, ello no obstante, y aún no citándose en dicho escrito, otros preceptos accionables como el 1484 (se refiere al 1490 y concordantes), sobre los "vicios ocultos" o los "incumplimientos contractuales" (arts. 1101 a 1107, principalmente aquél), de la relación fáctica que tal demanda hace, se deduce, como implícito, el ejercicio, en lo procedente, de los mismos, cuya acumulación procede. c) que son acumulables la acción por ruina y la derivada de las "imperfecciones corrientes" en la construcción.

4. que estos preceptos, aún no citados por el demandante en su escrito de demanda, pueden ser traídos a debate por el Juzgador, como formando parte del debate judicial, según su relato de hechos enjuiciables, en aplicación del principio "iura novit curia", sin que ello constituya incongruencia ni resulte falta alguna al principio dispositivo de las partes.

El 2º y el 3º motivos deben estudiarse conjuntamente, dado el alcance jurídico de la petición de amparo realizada (procesalmente en principio, sin perjuicio de su alcance constitucional de amparo jurisdiccional directo, arts. 24 C.E. y 5-4 LOPJ -indefensión-), con base en los arts. 579 y 633 LEC., referentes, como ya se ha adelantado, a las pruebas de confesión judicial y de reconocimiento judicial, pedidas y denegadas; y tal reclamación debe ser desestimada, por las siguientes razones:

1. El art. 567 LEC., en su ap. 2º, en relación a la decisión judicial sobre admisión de la prueba propuesta por las partes, dice que, "contra las en que se deniegue (providencias sobre la admisión de las pruebas propuestas, dictadas por el Juez), sólo podrá utilizar (la parte proponente) el (recurso) de reposición dentro de 5 días; y si el Juez no la estimase, podrá la parte interesada, reproducir la misma pretensión en la segunda instancia". En todo caso, la facultad de decidir sobre la pertinencia o impertinencia de la prueba, es del Juez, no de la parte, y no toda denegación produce indefensión, ni atenta contra los actos y garantías procesales.

2. La parte hoy recurrente, ante la Providencia judicial denegatoria de ambas pruebas, no planteó recurso de reposición, ni otro cualquiera, y sí lo planteó la parte actora, en supuesto idéntico, y el Auto decisorio de la reposición, ratificó la denegación, pero el mismo, por un lado, no le vale a aquél, y por el otro, ni la una ni la otra parte replantearon la cuestión con el único remedio que el precepto indicado concede.

3. Efectivamente, el art. 862 LEC. establece que podrá otorgarse el recibimiento a prueba en segunda instancia, entre otros supuestos, "1º, en el caso del art. 567 (el antes indicado), si la Sala estimare pertinente la diligencia de prueba desestimada en primera instancia", y esta facultad no se puso en práctica por el hoy recurrente, renunciando así a los "remedios" concedidos al efecto por la ley.

4. Tampoco la recurrente insistió en la improcedencia de esa denegación, más allá de su propia proposición, pues ni siquiera en primera instancia, en los escritos por él presentados, de alegacionesconclusiones y de resumen de pruebas, plantea los pretendidos defectos que ahora alega; ni lo hace en el Recurso de Apelación que planteó ante la Audiencia (vid. F.J. 1º de su Sentencia), por lo que ésta no trató, ni pudo, tal aspecto.

5. En cualquier caso, la nulidad de actuaciones que pueda exigirse procedente de falta de formalidades del juicio, que afecten a los actos o garantías procesales, con producción de indefensión, que debe ser denunciable a través del cauce del nº 3º del art. 1692 LEC., exige, para que pueda darse lugar a la misma, según el art. 1692 de la propia ley, la petición de su subsanación en la primera instancia (puesto que en ella se dice que se produjo), y su reproducción en la segunda, cosa que no se ha hecho; y de proponerse por la vía de los arts. 238-3º y 240-1 LOPJ, es imprescindible la utilización previa, para conseguir su corrección, haciéndola así valer, "por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales", recursos o remedios, antes indicados, que la recurrente tampoco, en el presente caso, ha utilizado.

El último motivo, ya de fondo, reincide, como también se ha indicado, en su pretensiónoposición de la contestación a la demanda (y lo hizo en el Recurso de Apelación, según el F.J. 1º de la Sentencia que lo resolvió), de entender que los vicios denunciados son "ocultos" y que tienen el plazo de caducidad de 6 meses, del art. 1484 C.c., y ahora se alega, por un lado (motivo 1º ), que hay "incongruencia" que sería "omisiva" por no haberse tratado, lo que no es cierto, como se ha combatido, al resolver antes tal motivo, y además, la Sentencia del Tribunal "a quo" contempla tal planteamiento, pero lo rechaza, al dividir la reclamación, en sus siguientes Fundamentos Jurídicos con explicación en éllos amplísima al respecto, en vicios propiamente ruinógenos, provocadores (filtraciones de agua, grietas o fisuras de paredes, etc.) de inhabitabilidad o ruina, en otros menores (como las que llama "imperfecciones corrientes") y en incumplimientos contractuales (falta de la calidad ofertada, entre otras, en mármoles y gres) por lo que deshecha el contemplarlos, dentro de la calificación jurídica que hace de los mismos, como propiamente "vicios ocultos", no aplicando, por ello, como es obvio, el art. 1484 pretendido, ni el plazo de caducidad en él establecido. En definitiva, esa calificación corresponde al Juzgador de instancia y no al litigante interesado, y éste parte de élla sin más, sin atacar esa valoración, como debió hacer, para no tratar de convertir este recurso extraordinario en una tercera instancia, no permitida, estando obligado a hacerlo por el cauce único, derivado del nº 4º del art. 1692 LEC., del "error de Derecho" (norma jurídica o declaración jurisprudencial que lo conforme) en dicha apreciación, para lo que debió citar, y no lo hace, los preceptos jurídicos que regulan la valoración de la prueba de que se trate, que entienda infringidos.

Al desestimarse todos los motivos, procede rechazar el Recurso, con expresa imposición de las COSTAS procesales derivadas del mismo, a la parte recurrente (art. 1715-3 LEC.).

VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español