STS 857/2007, 25 de Octubre de 2007
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2007:6926 |
| Número de Recurso | 321/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 857/2007 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Jon, contra Sentencia núm. 756, de 21 de diciembre de 2006, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en el Rollo de Sala núm. 37/2006 dimanante de las D.P. núm. 3104/2004 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de dicha Capital, seguidas por delito de estafa o apropiación indebida contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal; el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma del Yerro González Valdez y defendido por el Letrado Don Ceferino Sánchez Aichmann; y como recurridos Doña Carla, Doña Almudena
, Doña María Luisa, Don Antonio y Doña Teresa representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa y defendidos por el Letrado Don Pablo Zugasti Cabrillo.
El Juzgado de Instrucción núm. 6 Málaga incoó D.P. núm. 3104/2004 por delito de estafa o apropiación indebida contra Jon, y una vez conclusas las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 21 de diciembre de 2006 dictó Sentencia núm. 756, de 21 de diciembre de 2006, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:
En el año 2002 el acusado Jon mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de beneficiarse económicamente y aparentando, unas veces, tener poder de los respectivos propietarios, y otras, actuar por encargo de un despacho de abogados, se venía dedicando a vender pisos elegidos al azar, que incluso identificaba desde el exterior para hacer más creíble su propuesta. La oferta era tentadora, pues los ofertaba a unos precios muy rebajados justificando las ventajas con el pretexto de que se trataba de pisos que iban a ser subastados en breve. Con esta argucia, el día 9 de julio de 2002, vendió a Teresa un apartamento en la Urbanización Costa Lago de Torremolinos recibiendo de ésta 6010, 12 euros en concepto de señal.
El día 12 de noviembre de 2002 vendió a Carla un apartamento en la misma urbanización. Esta abonó 6010 euros como parte del precio.
El día 13 de noviembre vendió a Antonio un apartamento en el Paseo marítimo, Edificio La Pérgola, recibiendo de ésta 6000 euros.
El día 14 de diciembre de 2002 vendió a la misma persona una vivienda en calle Cervantes de Málaga, recibiendo 6000 euros.
El día 15 de diciembre de 2002 vendió al citado Antonio otro apartamento en el edificio La Pérgola. Recibió 6000 euros.
El día 16 de noviembre de 2002 vendió a Almudena un apartamento en el Complejo Residencial Las Anémonas, recibiendo 6000 euros en concepto de señal. El día 8 de noviembre de 2003 convenció a la citada Almudena para que comprara un monovolumen Chrysler cuyo valor es de 11.000 euros, consiguiendo que entregara 1000 euros como señal- reserva, cuando el citado monovolumen era inexistente.
El acusado con ánimo de enriquecerse ilícitamente se ha apoderado de las cantidades referidas.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Jon, como autor criminalmente resposable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo duarante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este juicio, estimándose incluidas en la condena las devengadas por la acusación particular, debiendo indemnizar a los perjudicados Doña Teresa, Doña Carla, Doña Almudena y Don Antonio, en las cantidades respectivas de seis mil diez euros, con doce céntimos, seis mil diez euros, siete mil euros y dieciocho mil euros más los intereses legales devengados desde la fecha en que se realizó la entrega.
Se aprueba el auto de insolvencia parcial del acusado dictado por el Juzgado Instructor en la pieza separada de responsabilidad civil.
Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Jon, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jon, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Con base en el art. 5.4 de la LOPJ, esta representación entiende infringido el art. 23 de la CE provocando indefensión en mi mandante al ponerse manifiesto en la redacción de la Sentencia una evidente tendencia a sostener la acusación formulada por los denunciantes no ya en base a la prueba practicada (lo cual sería correcto) sino mediante la valoración negativa y desdeñosa tanto de los medios legítimamente esgrimidos por esta defensa, como también las personas a través de las cuales dichos medios se han puesto de manifiesto.
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- Con base al art. 849.1 de la LECrim . en relación con los arts. 248, 249, 74, 21, 61, 66 y 70 del
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penal .
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- Y por infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador (art. 849 de la LECrim .) señalándose a esos efectos los documentos consistentes en los contratos que obran en autos concertados por los denunciantes y mi mandante.
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- Por infracción de ley (art. 849.1 de la LECrim.) al no haberse aplicado el art. 21.1 del C.penal en relación al art. 20.2 del mismo texto legal y el art. 21.5 del C.P .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista oral para su resolución y lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de octubre de 2007, sin vista.
La Audiencia Provincial de Málaga, Sección tercera, condenó a Jon como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha formalizado el referido acusado en la instancia, este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
El primer motivo se ha formalizado por vulneración constitucional, citándose como infringido el art. 24 de nuestra Carta Magna, sin mayores precisiones en cuanto al derecho afectado que se entiende vulnerado, y bajo un alegato inconcuso que denuncia "la valoración negativa y desdeñosa tanto de los medios legítimamente esgrimidos por esta defensa, como también las personas a través de las cuales dichos medios se han puesto de manifiesto", para referirse, a continuación, en concreto a que "en la redacción de la sentencia se aluda por dos ocasiones a la testigo Gabriela en términos veladamente recriminatorios". Y siguiendo con tal discurso, el recurrente reprocha que en el F.J. 2º de la sentencia recurrida, se diga literalmente que "... se trata de una puesta en escena, con la colaboración inconsciente, según el instructor, de su entorno familiar, que contribuyó el acceso a víctimas confiadas...", frase que "... destila una evidente crítica a la intervención en los hechos de quien solo es testigo..." De tal frase, referida a una tía (llamada Gabriela ) del recurrente, según se expone, no se destila tal crítica y mucho menos tiene acomodo en un motivo por infracción constitucional. Y menos el segundo aserto discursivo denunciado, que se halla comprendido en el F.J. 4º de la sentencia recurrida, cuando refiriéndose a la postulada circunstancia atenuante de reparación del daño ocasionado como consecuencia de los diversos episodios de estafa, la Sala sentenciadora de instancia exponga no considera acreditado "que su tía Gabriela se encuentre entre las víctimas, y su alegato, a juzgar por las manifestaciones de las auténticas víctimas en el plenario, tiene todos los visos de enmarcarse en una estrategia defensiva que ella empleó con éxito". Sea mayor o menor el acierto argumental de tal frase, es lo cierto que no puede considerarse una infracción constitucional, como la invocada por el recurrente, que finamente la relaciona con la imparcialidad del juzgador.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
El segundo motivo se articula conforme a lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia la indebida aplicación de los artículos 248, 249, 74, 21, 61, 66 y 70, todos ellos del Código penal .
En su desarrollo, el recurrente considera que la subsunción jurídica a la que llega el Tribunal sentenciador es errónea, en tanto no se trataría más que de "un incumplimiento civil de una serie de contratos firmados por mí cliente en los que se obligaba a tramitar la compra de unos inmuebles en subasta actuando como intermediario del vendedor".
El motivo incurre en vicio de inadmisión (art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que ahora se ha de traducir en la desestimación del mismo. En efecto, el recurrente contradice el relato fáctico de la sentencia recurrida, que afirma que Jon, "aparentando, unas veces, tener poder de los respectivos propietarios, y otras, actuar por encargo de un despacho de abogados", ofertaba pisos a precios muy rebajados, justificando las ventajas so pretexto de las meritadas subastas, obteniendo una serie de cantidades como consecuencia bien de una señal por la compra, bien de un adelanto del precio final pactado, "apoderándose de las cantidades referidas", y todo ello "con ánimo de beneficiarse económicamente". Hay que destacar que no siempre se trataba de apartamentos y viviendas, sino también en una ocasión de un vehículo monovolumen (por cierto, inexistente), siendo todo fruto de la mendacidad desplegada por el acusado. Incluso en los contratos firmados que esta Sala ha comprobado en virtud de lo interesado en el motivo tercero del recurso, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se afirma que el acusado actúa como "intermediario del vendedor que se compromete a concurrir al otorgamiento de la escritura de compra-venta", aspecto éste totalmente imaginario, y contradicho por el resto de elementos probatorios, e incluso admitido por el recurrente, que en modo alguno alega ostentar tal representación en la realidad de los distintos inmuebles ofertados.
Se cumplen, pues, todos los elementos de la estafa, y en consecuencia, ambos motivos han de ser desestimados.
El motivo cuarto de su recurso interesa la aplicación de la atenuante de reparación del daño (art. 21.5 del Código penal ), en grado de muy cualificada.
Hemos declarado entre otras en Sentencia 890/2003, de 19 de junio, que el actual artículo 21 del Código Penal, ha escindido la genérica circunstancia del arrepentimiento espontáneo en dos modalidades atenuatorias que valoran, respectivamente, el comportamiento del acusado respecto de su colaboración con la tramitación de la causa y el esclarecimiento de los hechos y, por otro lado, la actitud observada respecto de la reparación del daño ocasionado a la víctima o la disminución de sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral (Sentencia 1621/2001, de 22 de septiembre ).
Y que será el grado de la "mayor intensidad en la acción reparadora", que fija nuestra Sentencia 753/2002, de 26 de abril, para que estimarse la concurrencia de meritada atenuante con el carácter de muy cualificada.
Pero, naturalmente, al formalizarse el motivo por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de respetarse los hechos probados de la sentencia recurrida. Y en éstos, no se destaca ni describe ninguna actividad reparadora civil por parte del ahora recurrente, que el autor del recurso reconoce.
Ni tampoco situación alguna de "drogodependencia enajenante", admitiendo que la acreditación de estos extremos "fueron su esposa y su madre".
En suma, no se respeta el factum, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Las costas se han de imponer al recurrente al desestimarse el recurso (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado Jon, contra Sentencia núm. 756, de 21 de diciembre de 2006, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julián Sánchez Melgar Manuel Marchena Gómez Jose Antonio Martín Pallín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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AAP Barcelona 424/2009, 28 de Mayo de 2009
...a quien no ha sido imputado durante la fase de instrucción, pues infringiría el principio acusatorio en los términos a que aluden las STS de 25.10.07 y 27.12.07 Por todo ello, debemos concluir que la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24.1 de la CE en relación con el art. 6.1 del ......