STS 236/2000, 17 de Abril de 2000

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por los acusados D.N.I.

y J.S.S. contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, que les condenó por delito de robo con intimidación y uso de armas, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. A.P.D.O.Y.T. siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. M.E.

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Murcia incoó procedimiento abreviado, con el número 1662/97, contra D.N.I.J.S.S.

   y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección 1ª) que, con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

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   DAVID y el otro se dirigieron a la sucursal bancaria y aprovechando la salida de un cliente penetraron en la misma tras cubrirse DAVID el rostro con un pañuelo y colocarse el otro unas gafas de sol y una gorra, amenazando a los presentes con el arma a la vez que decían que era un atraco, obligando a los empleados y clientes (en total ocho personas) a sentarse en el suelo, penetrando uno de ellos en la zona de los empleados y cogiendo de distintos lugares el dinero que encontraron, en total 1.120.000 pesetas, tras lo que se marcharon corriendo hacia el lugar donde les esperaba JOSÉ S.montando en el vehículo y saliendo a gran velocidad.

   Al llegar a la confluencia con la calle Mayor JOSÉ S.no detuvo la marcha, incorporándose a la misma sin ninguna precaución, colisionando en el lateral a un vehículo que circulaba por esa vía preferente, el Renault 19 matrícula M.que era conducido por su propietario, F.F.M.G., pese a lo cual JOSÉ S.no se detuvo, desbordando al vehículo colisionado por la acera y dándose a la fuga a gran velocidad, pese a que los daños sufridos le dificultaban la marcha. Tras llegar de nuevo a la pedanía de Santiago El Mayor, DAVID, tras comentar con el no identificado que eran tres partes, entregó a JOSÉ S.200.000 pesetas que éste recibió, gastando 140.000 pesetas y entregando a la Policía 60.000 ptas. cuando fue detenido, tras reconocer parcialmente los hechos.

   D.N.I. al ocurrir los hechos había sido condenado como autor de varios delitos de robo con violencia o intimidación, así en Sentencia firme el 22-11-1993 dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Murcia fue condenado a la pena de cinco años de prisión menor, y en Sentencia firme el 20-2-1995 dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Cartagena a la pena de un mes y un día de arresto mayor, antecedentes que no habían sido cancelados al ocurrir estos hechos.

   SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el conjunto de las pruebas practicadas, habiendo aceptado los dos acusados identificados los hechos en sus líneas generales, quedando probada la realidad del atraco y del accidente por el testimonio de los testigos que han depuesto en la vista. La concreta participación de uno y otro, en lo no aceptado por ellos, será objeto de detallada exposición en los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia.>>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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   del delito de robo de que venía acusado declarando de oficio un tercio de las costas causadas y procediendo a su inmediata puesta en libertad, y que debemos condenar y condenamos a los acusados D.N.I.Y.J.S.S.

   como autores de un delito de robo con intimidación y uso de armas, concurriendo en el primero las agravantes de disfraz y reincidencia, mientras que en el segundo concurre la atenuante de disminuir los efectos del delito a las siguientes penas:

   -- A D.N. a CUATRO AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN.

   -- A J.S. a TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN.

   A los dos se les condena también al pago de las dos terceras partes de las costas causadas (un tercio a cada uno), así como a indemnizar solidariamente a la Caja de Ahorros del Mediterráneo en la cantidad de un millón sesenta mil (1.060.000) pesetas e intereses legales de esa cantidad desde la fecha del robo, señalándose a efectos internos de la obligación solidaria una cuota individual de la mitad de esa cantidad.

   Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono los días que los condenados han estado privados de libertad por esta causa, si no le hubieren sido computados en otra.

   Acredítese la solvencia o insolvencia de los condenados.

   Practíquense las oportunas anotaciones en los libros registro y en el Registro Central de Penados y Rebeldes.>>

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados D.N.I.Y.J.S.S., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

   Motivos aducidos en nombre de D.N.I.

   MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 242.2º del Código Penal.

   MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 242.1º y 3º del Código Penal.

   Motivos aducidos en nombre de J.S.S.

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, fundada en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, fundada en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, fundada en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la aplicación del párrafo segundo del artículo 242 del Código Penal.

   MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, fundada en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la aplicación del párrafo segundo del artículo 242 del Código Penal.

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, fundada en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la no aplicación del párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal.

   MOTIVO SEXTO.- Por vulneración del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Manifiesta contradicción entre los hechos probados.

4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos apoyando el motivo primero de los aducidos en nombre de D.N.I.

   y los motivos primero, tercero y cuarto de los aducidos en nombre de J.S.S., desestimando el resto de los motivos presentados; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día diez de febrero de dos mil. El Letrado recurrente no compareció al acto, por lo que la Sala acordó pedir una explicación de las razones de su incomparecencia a efectos de posibles responsabilidades disciplinarias. El Ministerio Fiscal apoyó el motivo primero de los aducidos en nombre de D.N.I. y los motivos primero, tercero y cuarto del recurso de JOSÉ S.impugnando el resto de los motivos aducidos en ambos recursos.

6. - Por necesidades del servicio esta Sentencia ha sido dictada fuera del plazo legal establecido.

   PRIMERO.- La Sentencia recurrida condena a los acusados D.N.I.Y.J.S.S.

   como autores de un delito de robo con intimidación y uso de armas, concurriendo en el primero las agravantes de disfraz y de reincidencia, y en el segundo la atenuante de disminución de los efectos del delito

   Ambos condenados interponen recursos de casación, por seis motivos el formulado por J.S. y por dos motivos el planteado por D.N., con parciales coincidencias que justifican su tratamiento conjunto, en cuanto supongan impugnaciones idénticas en uno y otro recurso.

   SEGUNDO.- La aplicación por la Sala de instancia del subtipo agravado del uso de armas o instrumentos peligrosos previsto en el artículo 242 párrafo 2º del Código Penal, se combate en el motivo primero del recurso de D.N., y en los motivos primero, tercero y cuarto del recurso de J.S.; todos ellos formalizados al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y apoyados por el Ministerio Fiscal.

   La impugnación debe estimarse.

   En efecto, esta Sala, como recuerda la Sentencia de 29 de abril de 1998 y reitera la de 22 de mayo de 1998, viene exigiendo para valorar un objeto como arma que se trate de un instrumento adecuado y apto para atacar o defenderse y, entre ellas, las de fuego a condición de que estén en perfecto estado de funcionamiento, aunque en ocasiones estas armas, cuando no puedan utilizarse en la forma normal de disparo, pueden valorarse como objetos peligrosos si su peso y dureza permiten su utilización en forma contundente. Pero para aplicar la agravación que contiene el número dos del artículo 242, y antes se encontraba en el párrafo último del artículo 501 del precedente Código Penal, ha de constar en la descripción de hechos lo necesario para que el objeto utilizado en el robo pueda valorarse como arma o instrumento peligroso en función de su susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva de su portador y a la vez crear un mayor riesgo real para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa. Si no se describe en los hechos las circunstancias que expliciten esa peligrosidad, la específica agravación no puede ser estimada (Sentencias de 8 de mayo y 21 de noviembre de 1996, 11 de junio y 29 de noviembre de 1997). En consecuencia, las armas de fuego que carecen de la aptitud de disparo o de las que se desconoce dicha aptitud y, podemos añadir, las fingidas o simuladas, pueden ser consideradas como "instrumentos peligrosos", mas tal consideración no puede predicarse de un modo absoluto e incondicionado, sino que debe quedar supeditada a que se pueda comprobar la posibilidad de un uso de la misma que responda a dichas características.

   En este caso el apoderamiento se realizó intimidando con la exhibición de una "pistola de fogueo", que según la Sentencia no fue recuperada y de la que la testigo presencial no pudo dar detalle de sus características, (F.D. 1º). Sin embargo la Sala la califica como "objeto contundente" por el hecho de no ser simulada o de juguete. Criterio que no puede compartirse pues la sola autenticidad de la pistola de fogueo cuando no consta su aptitud de funcionamiento como tal, es decir para el disparo de fogueo, ni tampoco su material composición, no justifica su consideración como arma, ni tampoco como objeto contundente que es lo apreciado en este caso por la Sala. Al no aparecer en el relato histórico aquellas características materiales del objeto -como la posible composición metálica por ejemplo, o el peso o la dureza- que permitirían afirmar su adecuación para ser usada como instrumento de golpeo dotado de capacidad vulnerante no cabe suponer el incremento de la capacidad dañosa o agresiva del portador, que justifica la apreciación del subtipo.

   En consecuencia se estiman los motivos primero del recurso de D.N.I., y primero, tercero y cuarto del recurso de J.S.S., apoyados por el Ministerio Fiscal.

   TERCERO.- El motivo segundo del recurso de D.N. y el quinto del recurso de J.S., residenciados ambos en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian la infracción por indebida inaplicación del párrafo tercero del artículo 242 del Código Penal, que faculta la imposición de la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidos y valorando además las restantes circunstancias del hecho.

   Ambos motivos deben ser desestimados: esta Sala ya ha dicho (Sentencias de 8 de marzo y 2 de octubre de 1999) que la reducción en grado de la pena a que el párrafo tercero del artículo 242 se refiere no es una reducción obligada sino posible -"podrá imponerse la pena inferior en grado"-, y como facultad discrecional del Tribunal de instancia su ejercicio es en principio ajeno al control casacional salvo que resulte arbitrario o contrario a los presupuestos que condicionan la reducción, bien porque se ejercite fuera del supuesto que lo permite, o bien cuando, interesada la reducción por cualquiera de las partes y concurriendo las exigencias que la posibilitaban, se deniegue de manera arbitraria o no razonable.

   En este caso el no uso de violencia física no representa una menor entidad de la intimidación empleada como medio comisivo del apoderamiento; y es indudable que una pistola -aunque fuese en realidad de fogueo- esgrimida en una entidad bancaria por alguien que llevaba el rostro cubierto y con la que se amenaza advirtiendo que se trata de un atraco obligando a los presentes a sentarse en el suelo, no supone precisamente una menor entidad en la intimidación empleada como medio comisivo del apoderamiento. En segundo lugar tratándose de delito pluriofensivo en que no sólo se atenta contra la integridad o libertad de la víctima sino también, y primariamente, contra el patrimonio, el menor contenido del injusto que la reducción penológica exige no puede valorarse respecto a uno solo de los bienes jurídicos protegidos, sino de ambos, y es evidente que el apoderamiento de un millón ciento veinte mil pesetas (1.120.000.-) no justifica desde esta perspectiva el ejercicio de la facultad atenuatoria que los recurrentes postulan.

   En definitiva, no es en contra de lo que razona la Sala la incompatibilidad del párrafo tercero con el segundo del artículo 242 lo que impide la aplicación de aquél: ambos son compatibles (Sentencias de 8 de marzo y 2 de octubre de 1999; 21 de noviembre de 1997;

   13 de octubre de 1998; etc.) y además no concurre en este caso el subtipo agravado del segundo párrafo. Lo que hace improcedente la aplicación del subtipo atenuado del párrafo tercero es la valoración conjunta de la intimidación producida y de la relevancia del ataque patrimonial producido, es decir el propio desvalor de la acción y del resultado que no es en este caso de carácter menor.

   Ambos motivos por ello deben ser desestimados.

   CUARTO.- El segundo de los motivos formalizados por J.S., al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que no existe prueba alguna demostrativa de que tuviera conocimiento, mientras esperaba en el coche, de lo que D.y el tercero no identificado hicieron en el interior de la entidad bancaria. Alega que no sabía siquiera que estas personas fueran a cometer un robo.

   El motivo carece de fundamento: Su consciente participación en el delito cometido, asumiendo el consabido papel de conductor del vehículo que espera en el exterior del establecimiento mientras los coautores perpetran en el interior el apoderamiento, es algo evidenciado por su propio comportamiento en el suceso y por los datos objetivos que el recurrente reconoce como ciertos: en el interior del coche se sacaron armas, una pistola y un cuchillo, que el recurrente vio; y también vio que con la pistola D.se dirigió a la oficina bancaria acompañado del tercero -que se negó a llevar el cuchillo- mientras él esperaba en el exterior; y cuando sus compañeros salieron con el botín conseguido subieron al vehículo y se dieron los tres a la fuga conduciendo el recurrente a gran velocidad, continuando la marcha incluso después de chocar con otro vehículo.

   Estos datos no hacen sino evidenciar de manera elocuente que el acusado intervino en la acción criminal planeada, y conjuntamente ejecutada asumiendo dentro del reparto de papeles entre sus autores el de esperar al volante de un vehículo dispuesto para la fuga y conducirlo escapando todos con el botín. Esa consciente participación se deduce racionalmente como juicio de inferencia según las reglas de la lógica y de la experiencia. Por ello nada de arbitrario ni de ilógico tiene la favorable valoración que la Sala concede a la declaración sumarial incriminatoria del otro coimputado frente a la retractación luego realizada en el Juicio Oral, respecto a la consciente participación del recurrente en el robo cometido.

   El motivo por ello se desestima.

   QUINTO.- Igual suerte desestimatoria merece el motivo sexto, y último que se examina de los planteados por JOSÉ SERRANO. Alega al amparo del 851.1º contradicción entre los hechos probados; pero sin expresar términos o expresiones del relato fáctico contradictorios entre sí, en el sentido de antitéticos, opuestos o incompatibles en su significado textual. En su lugar aduce que si la Sentencia expresa en el Fundamento de Derecho Tercero ser "más evidente" que conocía la actuación criminal cuando los otros volvieron de ejecutarlo, tendremos que interpretar que antes tenía un conocimiento "menos evidente", y por tanto insuficiente para imponerle una condena.

   Sustituye así con argumentación deductiva sobre el supuesto desacierto de la fundamentación lo que debe constituir el contenido propio de este motivo de casación, limitado como es sabido a los supuestos en que el relato histórico contiene dos afirmaciones contradictorias entre sí y de inviable coexistencia por suponer una la negación de la otra, haciendo imposible la inclusión de ambas. No es esto lo alegado por el recurrente.

   El motivo en consecuencia se desestima.

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuestos por los acusados D.N.I. y J.S.S. contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, con fecha veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra los mismos y otro por delito de robo con intimidación y uso de armas, estimando el motivo primero de los aducidos en nombre de D.N.I. y los motivos primero, tercero y cuarto de los aducidos en nombre de J.S.S., todos ellos por infracción de Ley, e inadmitiendo los motivos segundo de D.N. y, segundo, quinto y sexto de J.S.; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

   Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.