STS 1403/2004, 2 de Diciembre de 2004

El Juzgado de Instrucción número 6 de Jaén instruyó Procedimiento con el número 27/2001, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 23 de diciembre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara expresamente probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas que el acusado Narciso, nacido el 9 de septiembre de 1950, con D.N.I. nº NUM000, sin antecedentes penales, funcionario del Cuerpo Ejecutivo Postal y telecomunicación, y prestando sus servicios en Jimena desde el mes de septiembre de 1976 hasta el mes de marzo de 1998, desempeñó como funcionario de Correos, y en base al contrato de colaboración celebrado el 18 de diciembre de 1992 , entre Caja Postal -Argentaria- y Correos y Telégrafos y posteriormente por el acuerdo Nexus de fecha 19-2-1.998 suscrito entre Correos y Telégrafos y Caja Postal del Grupo Argentaria, el servicio de Agente de Crédito de Caja Postal S.A. en la Oficina de la Red Postal de Jimena. En virtud de tal condición el acusado percibió diversas cantidades de dinero entregadas por clientes de la entidad Caja Postal con la finalidad de que las ingresase en las cuentas que dichos clientes o bien abrían o bien mantenían en la entidad bancaria, y el acusado en lugar de hacer el ingreso ordenado por el propietario del numerarios, en unos caso, o disponiendo de los saldos de las cuentas una vez ingresados los importes, en otros, se lo apropiaba en su beneficio.

Las personas que se han visto perjudicadas por la actuación del acusado durante el tiempo en que desempeñó sus funciones en la Caja Postal de Jimena y hasta el mes de marzo de 1.998 son las siguientes:

1. - D. Jaime quien junto con su esposa Dª Luz era titular de una libreta de imposición a plazo de Caja Postal de Ahorros con número NUM001 abierta el día 10 de febrero de 1.977 y en las que los titulares realizaron hasta el día 29 de marzo de 1.993 imposiciones sucesivas por un importe total de 10.000.000 pesetas, habiéndose apropiado el acusado de la totalidad de los fondos de la cuenta, arrojando ésta a fecha 22 de abril de 1.998 un saldo de 0 pesetas.

   Dª Luz, titular de la cuenta nº NUM002, abierta en el año 1.993 realizó el 3-4-1.995, el 16-1-1.996 y 30-4-1.996 tres ingresos por importe cada uno de ellos de 1.000.000 de pesetas, el acusado no contabilizó tales ingresos apropiándoselos en su beneficio. Posteriormente y mediante el uso de tres cheque de fecha tres de febrero de 1.994, enero de 1.995 y julio de 1.995 en los que imitó la firma de la titular, obtuvo el reintegro de 2.041.403 pesetas del saldo de la cuenta y el día 21-3-1.998 obtuvo mediante el uso de un cheque el importe de 232.000 pesetas del saldo de la cuenta. La cuenta en cuestión tiene un descubierto de 5.273.403 pesetas dinero del que ha dispuesto con ánimo de lucro el acusado.

   D. Jaime y su esposa Luz, titulares de la cartilla de ahorro de libre disposición nº NUM003 apertura el día 2-2-82 y destinada principalmente a la contabilización de intereses se ha visto asimismo perjudicados por la actividad del acusado al no haber registrado éste determinados ingresos, al haber anotado cantidades inferiores a los intereses realmente devengados y al haberse apropiado de cantidades integrantes del saldo. La cantidad total dispuesta por el acusado asciende a 676.446 pesetas.

   D. Jaime, titular de la cuenta nº NUM004 abierta en la oficina de Jimena en el año 1.984, también se ha visto perjudicado por la actividad del acusado al haberse apropiado éste de la cantidad de 99.799 pesetas del saldo de su cuenta.

   D. Jaime y su esposa Dª Luz también eran titulares de la cuenta nº NUM005 abierta el día 27 de julio de 1.997 en la oficina de la Caja Postal de Jimena con una imposición inicial por parte de sus titulares de 700.000 pesetas. Habiendo detraído el acusado de los fondos de la cuenta la cantidad de 400.019 pesetas de la que se apropió en su beneficio, presentando la libreta a fecha 26 de abril de a.998 un saldo de 300.000 pesetas.

   El día 20 de marzo de 1.998, se personó en la oficina de la Caja Postal de Jimena D. Jaime con la finalidad de que Narciso, la sazón director de la entidad, le hiciese una cartilla donde constaran las cantidades totales que el cliente tenía depositadas, habiéndole expedido el acusado en representación de Caja Postal una libreta de Fondos de Inversión Garantizados en la que se consignaba que los titulares D. Jaime, Dª Luz y Dª Cecilia a fecha 20 de marzo de 1.998 había realizado una aportación inicial por importe de 15 millones de pesetas, no obedeciendo tal cartilla a realidad alguna y siendo esto conocido por el acusado.

   El mismo día el acusado, y con la finalidad de ocultar la apropiación por él realizada, libró el cheque número 192571 por importe de 15.000.000 pesetas contra la cuenta corriente nº NUM006 de la Caja Rural de Jimena, consignando como fecha de libramiento el día 1 de abril de 1.998 y entregándoselo a Jaime quien al presentarlo al cobro no obtuvo el pago del mismo al haberse cancelado la cuenta contra la que fue librado con fecha 21 de marzo de 1.998, circunstancia ésta conocida por el acusado cuando lo libró.

2. - Dª Guadalupe, en el año 1.996 abrió una cuenta (Nº NUM007), en la entidad de Caja Postal de Jimena, efectuando un ingreso a plazo fijo por importe de 1.000.000 de pesetas siéndole entregada dicha cantidad al acusado en su condición de director de la oficina quien, en lugar de formalizar la imposición en una cartilla, se la apropió en su beneficio no dándole a la cliente documento en el que se reflejara la entrega. Ante la insistencia de Dª Guadalupe el acusado en fecha 20 de marzo de 1.998 le extendió una "Libreta edad de oro" en la que se hacía constar que la titular de la cuenta Dª Guadalupe tenía un saldo de 1.200.000 peseta sin que tal reflejo contable obedeciese a realidad alguna puesto que el acusado había dispuesto en su beneficio tanto de la imposición inicial de 1.000.000 pesetas como de dos imposiciones realizadas por la titular en fecha posterior por importe, cada una de ellas, de 100.000 pesetas. Asimismo y con la finalidad de ocultar su apropiación el acusado libró y entregó a Dª Guadalupe un cheque por importe de 1.200.000 pesetas expedido contra la cuenta corriente nº NUM006 de la Caja Rural de fecha 1 de abril de 1.998 cuenta que se encontraba cancelada desde el día 21 de marzo de 1.998 circunstancia conocida por el acusado.

   La cuenta NUM007 presenta a fecha 30 de enero de 1.999 un saldo de 83.859 pesetas, habiéndose apropiado el acusado de 1.250.000 pesetas.

3. - D. Juan Alberto quien junto con su esposa Dª María Inmaculada, el día 16 de mayo de 1.990, abrió una cartilla a plazo en la Caja Postal de Jimena (nº NUM008), realizando en la misma ingresos periódicos por importe de 1.700.000 pesetas, imposiciones de las que el acusado dispuso en su beneficio por importe de 1.068.000 pesetas, presentando a finales del años 1.998 un saldo de 632.000 peseta. Asimismo D. Juan Alberto junto con su esposa eran titulares de una cartilla a plazo aperturada el día 5 de junio de 1.992 (cuenta nº NUM009))9 en la Caja Postal de Jimena y en la que habían realizado aportaciones periódicas hasta el importe de 6.500.000 pesetas a fecha 17 de julio de 1.997, habiéndose apropiado el acusado en su beneficio de fondos de la cuenta por importe de 6.000.000 de pesetas y presentando ésta a finales del año 1.998 un saldo de 500.000 peseta. El acusado para ocultar los hechos de los que era responsable expidió en su calidad de representante de Caja Postal a D. Juan Alberto y a su esposa una libreta de ahorro de Caja Postal con nº NUM010 en la que se hacía constar que los titulares de la libreta a fecha 20-3-1998 tenían un saldo de 8.000.000 pesetas, no obedeciendo tal afirmación a la realidad puesto que no consignado lo se correspondía con la existencia de fondos.

4. - D. Bruno era titular de una cuenta abierta el día 7 de octubre de 1.993 en la oficina de Caja Postal en Jimena con nº NUM011, en la que hizo imposiciones de dinero hasta una cuantía de 6.625.500 pesetas, dinero del que el acusado se apropió en su beneficio hasta el importe de 7.000.000 pesetas, presentando la cuenta en cuestión a fecha 25 de enero de 1.999 un saldo de 26 pesetas.

   El acusado para ocultar su acción el día 29 de marzo de 1.998 en su calidad de representante de Caja Postal en Jimena expidió a D. Bruno, padre de D. Juan Carlos, una libreta de Fondos de Inversión Garantizados de Argentaria con nº NUM011 en la que se hacía constar que D. Bruno y su hija Dª Ana tenían depositado un fondo por un importe de 7.000.000 pesetas sin que tal cartilla obedeciese a realidad mercantil alguna, circunstancia ésta conocida por el acusado cuando expidió y firmó la cartilla entregada al cliente.

5. - D. Rubén quien junto con sus hermanos Dª Ana y D. Imanol eran titulares de la cartilla a plazo nº NUM012 abierta el día 12 de mayo de 1.993 en la Caja Postal de Jimena, en la referida cuenta los titulares hicieron un ingreso inicial por importe de 700.000 pesetas, realizando un reintegro los titulares el día 27 de septiembre de 1993 por importe de 200.000 pesetas. El acusado se apropió en su beneficio del saldo de la cuenta que ascendía a 500.000 pesetas presentando a fecha 23 de 10 de 2000 un saldo de 0 pesetas.

   El acusado padece un trastono de la personalidad de tipo mixto, que no constituye en sí una enfermedad mental, que le disminuye ligeramente su capacidad volitiva pero no su conocimiento presentando, también, dependencia a la ingesta de alcohol.

   El día 27 de abril de 1.998, el acusado compareció voluntariamente en la Comisaría de Policía de Jaén sobre las 10,30 horas, reconociendo que en Jimena y desempeñando sus funciones en la entidad Correos Caja Postal se había apropiado de dinero de algunos de sus clientes concretamente: D. Jaime y Dª Luz. Asimismo también reconoció en la comisaría de Policía de Jaén, en declaración prestada el día 27 de abril de 1.998 sobre las 11 horas que también se había apropiado de dinero procedente de los siguientes clientes de Caja Postal: D. Juan Alberto, Dª Guadalupe y D. Juan Carlos.

   En la declaración anterior también reconoció que extendió a Jaime una libreta de Correos de Caja Postal por importe de 15 millones de pesetas, a Juan Alberto una libreta por importe de 8 millones de pesetas, y a Guadalupe una libreta por importe de 1.200.000 pesetas. Igualmente reconoció que a Jaime y a Guadalupe les extendió un talón de la Caja Rural correspondiente a la cuenta de Caja Postal por importe de 15 millones y un millón doscientas mil pesetas respectivamente.

   La entidad Caja Postal SA junto con el Banco Exterior de España SA y Banco Hipotecaria de España se fusionaron y fueron absorbidas por Argentaria, subrogándose ésta en los derechos y obligaciones de todas las entidades absorbidas. Posteriormente Argentaria se fusionó con el Banco Bilbao Vizcaya resultando la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Narciso como autor responsable de los delitos de apropiación continuados de Apropiación Indebida en concurso medial con un delito continuado de Falsedad en documento mercantil, con las circunstancias atenuantes de Arrepentimiento espontáneo y analógica de alteración psíquica a la pena de dos años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53.1 del Código Penal, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de la prisión preventiva sufrida por esta causa, y pago de costas, incluidas las de la Acusación Particular. A que indemnice a los perjudicados Jaime y Luz en 98.143,94 Euros (16.329.777 pesetas); a Guadalupe en 7.512,65 Euros ( 1.200.000 pesetas), a Juan Alberto y a María Inmaculada en 42.479,54 Euros (7.064.000 pesetas); a Bruno en 42.070,85 Euros (7 millones de pesetas); a Rubén (fallecido) y a Ana y a Imanol en 3.005,06 Euros (500.000 pesetas) Estas cantidades se incrementarán con los intereses que las cuentas a plazo hubieran rentado a sus respectivos titulares durante el tiempo en que el numerario, de no habérselo apropiado el acusado, hubiera estado depositado en los correspondientes plazo bancarios, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia a la vista de las condiciones que cada titular al abrir su libreta o cuenta a plazo.

A su vez tanto el principal como los intereses devengados por su depósito en la Caja Postal se incrementarán con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Civil.

Asimismo de estas cantidades responderán subsidiariamente, y solidariamente entre sí la Entidad Pública Empresaria Correos y Telégrafos y la entidad bancaria BBVA., siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese al Juzgado Instructor la pieza de Responsabilidad Civil."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por El Banco Bilbao Vizcaya Argentaria recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, con base al contenido del número 2 del artículo 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la Sala Sentenciadora en error de hecho en la apreciación de la prueba, dando por probada la relación y dependencia directa del condenado don Narciso, con en su día Caja Postal, hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA., de cuya relación y dependencia hace derivar la Sala la responsabilidad civil subsidiaria que refiere la Sentencia que se recurre. Segundo.- Por infracción de ley, con base al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho al condenarse a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, junto con la Empresa Pública Correos y Telégrafos al pago, en su caso, de las cantidades que refiere la Sentencia, como responsable Civil Subsidiario.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de los motivos y la parte recurrida, representada por la Procuradora Sra. de Ancos Bargueño, interesa su desestimación, al igual que El Abogado del Estado. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de noviembre de 2004.

El Recurso que plantea la entidad declarada como responsable civil subsidiaria frente a los perjuicios ocasionados por el condenado penalmente por la Audiencia como autor de sendos delitos continuados de Falsedad en documento mercantil y Apropiación indebida, se apoya en dos diferentes motivos, estrechamente vinculados entre sí, ya que la propia recurrente, de forma expresa, afirma que la prosperabilidad del Segundo de ellos, articulado sobre la vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del 120.4º del Código Penal, depende de la estimación del Primero que alude, con apoyo en el artículo 849.2º de la referida Ley procesal penal, a un supuesto error de hecho en que habría incurrido el Tribunal "a quo", a la vista del contenido de documentos obrantes en las actuaciones, en especial el Convenio suscrito en su día entre el Organismo Autónomo Correos y Telégrafos y Caja Postal y la Certificación del Jefe del Servicio de Personal Funcionario de Correos y Telégrafos, que afirma que el acusado no era empleado de la recurrente, si bien también refiere que "...ha manejado numerario por operaciones de Caja Postal en calidad de funcionario de Correos para cumplir los acuerdos entre Organismo Correos y Telégrafos y Caja Postal, contemplados en el acuerdo NEXUS..."

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras). Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo no puede afirmarse la existencia de un error evidente en el relato de Hechos Probados incorporado a la Resolución de instancia, en contraste con los documentos de referencia, ya que en ningún momento los Jueces "a quibus" dan por acreditada la condición de empleado de la recurrente del acusado, sino que no es tampoco incorrecta la derivación de responsabilidad civil que, con carácter subsidiario, lleva a cabo la Sentencia recurrida respecto de la entidad financiera, que en su día absorbió a Caja Postal.

En efecto, el artículo 120.4º del vigente Código Penal establece esa responsabilidad para "Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios."

Y en este caso es obvio el que, al margen de su condición de funcionario de Correos, que por supuesto mantenía, el condenado operaba, precisamente en virtud del Convenio entre el Organismo autónomo al que pertenecía y la Entidad financiera que se cita, como con todo acierto se analiza en el Fundamento Jurídico Quinto de la recurrida, en el ámbito propio de la comisión del ilícito, por cuenta y en representación de esta última, puesto que, en tal condición, era en la que tuvo acceso a los depósitos de los clientes bancarios de los que ilícitamente se apropió.

Esa gestión del negocio de Caja Postal, de la que ésta en principio y de forma lícita se beneficiaba, es la que genera, desde los clásicos fundamentos de la responsabilidad subsidiaria, basados en criterios de culpa "in eligendo" e "in vigilando", hasta los jurisprudencialmente más actuales, de "creación del riesgo" y "obtención del beneficio", la posición subsidiaria de la Entidad, en cuyos derechos y obligaciones en este momento se encuentra subrogada la recurrente, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, tras la integración en ella de Caja Postal.

Razones, en definitiva, por las que procede la desestimación de ambos motivos de casación y, con ellos, la del Recurso interpuesto en su integridad.

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Sentencia, deben ser impuestas a la recurrente las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.