STS 496/2005, 19 de Abril de 2005
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2005:2407 |
| Número de Recurso | 58/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 496/2005 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Gaspar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Roses. Ha intervenido como parte recurrida Air Europa Líneas Aéreas, Britisch Airways, Spanair, Lufthansa, Sabena, American Airlines, Swssair, Tarom, Iberia, Tap, Air Frnace, Delta Airlines, Royal Air Maroc y Vasp Brasilian Airlines representadas por la Procuradora Sra. Prieto Lara-Barahona
El Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3223/99, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 28 de noviembre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, es, como administrador único, el representante legal de Viajes Jonaltur, S.L., cuyo objeto social es la explotación de agencias de viaje, cuya actividad se desarrollaba en el local sito en el número 50 de la calle Fernández de los Ríos de Madrid.
En tal calidad suscribió, con fecha 1-8-1995, un contrato de agencia de ventas a pasajeros con international Air Transport Association (en lo sucesivo I.A.T.A). Siendo su misión la venta de billetes de transporte aéreo de compañías aeronáuticas que se integran en I.A.T.A., venta que hacía en nombre de la compañía aérea de que se tratase, recibiendo sus importes en nombre de la misma y quedando en depósito hasta que, contabilizados los datos que remitía a I.A.T.A a través del equipo informático que esta entidad le proporcionaba, se efectuaba por I.A.T.A la oportuna liquidación mensual en la que se fijaba la cantidad que debía ingresar a su favor, descontándole ya las comisiones que en ese momento podía hacer propias dicha agencia.
El acusado, a partir de 1998, fue haciendo propio el importe de billetes de transporte que vendía, y, a fin de que no se detectara tal proceder indicaba informáticamente que tales billetes se habían anulado. Con ello determinaba que, contabilizados como anulados (VOID), en la liquidación correspondiente no figurase cantidad alguna a ingresar por ellos, así como tampoco comisión a su favor.
A finales de 1998 se detectó por I.A.T.A, en definitiva por las compañías aéreas que la integra, que tales billetes, informatizados y contabilizados como nulos (VOID), habían sido en realidad usados por los pasajeros a cuyo nombre se expidieron, lo cuales efectuaron el viaje previamente pagado a Jonaltur, S.L., bien directamente o bien a través de sus intermediarios. Razón por la que, en la liquidación del mes de noviembre de 1998, I.A.T.A liquidó algunos de tales billetes simuladamente anulados y expedidos desde abril de tal año. Efectuando el acusado el ingreso correspondiente a tal liquidación, deducida ya la comisión que le correspondía por haberse efectuado tales viajes.
En el mes de febrero de 1999, I.A.T.A efectúa la liquidación correspondiente a tal mes, en la que, aparte de recogerse y liquidarse los billetes emitidos tal mes, liquidó otros 84 billetes que, dados informáticamente por el acusado como anulados, en realidad habían sido usados por los clientes a cuyo favor se expidieron en meses anteriores y cuyo importe hizo propio el acusado. No abonando el importe que de tal liquidación resultaba a favor de I.A.T.A, no sólo por aquellos billetes simuladamente anulados, sino también el importe de los billetes, no anulados, correspondientes a tal mes de febrero de 1999. Siendo su total importe de 16.976.934 pesetas.
Hasta el día diecisiete de marzo de tal año, en que I.A.T.A, tras declararle en incumplimiento (default), le retira los billetes, placas y material informático, continuó vendiendo billetes de transporte aéreo. Practicada la liquidación correspondiente a tal mes, no hizo efectivo la suma que, deducidas ya sus comisiones, correspondía a I.A.T.A., ascendente a 3.726.687 pesetas, que igualmente incorporó a su patrimonio.
El desglose por compañías de los importes de referencia es el siguiente:
A
IBERIA......................................................................14.862.843 Ptas.
BRITISH AIRWAYS.................................... 486.831 Ptas.
SPANAIR.................................................. 520.984 Ptas.
AIR EUROPA........................................................... 109.775 Ptas.
TUNIS AIR............................................................... 140.797 Ptas.
LUFTHANSA............................................. 973.097 Ptas.
SABENA................................................................... 668.991 Ptas.
AMERICAN AIRLINES.......................................... 334.461 Ptas.
T.W.A........................................................................ 341.200 Ptas.
UNITED AIRLINES................................................. 26.466 Ptas.
VASP BRAZILIAN AIRLINES........................ 130.430 Ptas.
SWISS AIR............................................................... 59.110 Ptas.
TAROM................................................. 925.614 Ptas.
ALITALIA................................................................ 137.511 Ptas.
AEROLÍNEAS ARGENTINAS.............................. 401.033 Ptas.
TAP.......................................................................... 64.967 Ptas.
AIR FRANCE............................................ 382.237 Ptas.
DELTA AIRLINES..................................... 74.662 Ptas.
ROYAL AIR MAROC............................................ 69.157 Ptas.
Del importe que Iberia resultó perjudicada (14.862.843 pesetas), se reintegró en 5.000.000 de pesetas en virtud del aval bancaria que Caja Madrid, con número 4.604.614/65, tenía expedido a favor de Viajes Jonaltur, S.L., para garantizar, hasta tal suma, el pago de los billetes del transporte aéreo que tal agencia de viajes pudiera adeudar a Iberia.
En el curso de este procedimiento se han acreditado saldos acreedores a favor de Viaje Jonaltur, respecto de los cuales las compañías aéreas a que se contraen aceptan que se les descuente de sus saldos acreedores, pese a que no han sido objeto de reclamación. Siendo tales compañías y saldos acreedores los siguientes:
- Iberia................................................................. 49.878 pesetas
- Lufthansa.......................................................... 285.072 pesetas
- Alitalia..............................................................77.497 pesetas"[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gaspar como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 8 meses, con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertas pro cada dos cotas diarias no satisfechas, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a las compañías que se relacionan en las sumas siguientes:
A:
Iberia Líneas Aéreas de España. 9.812.965 ptas. (58.977,11 euros)
Britisch Airways......................... 486.831 ptas. ( 2.925,91 euros)
Spanair......................................... 60.014 ptas. ( 360,69 euros)
Air Europa................................... 109.775 ptas. ( 659,76 euros)
Tunir Air....................................... 140.797 ptas ( 846,21 euros)
Lufthansa...................................... 688.025 ptas ( 4.135,11 euros)
Sabena.......................................... 668.991 ptas ( 4.020,72 euros)
American Airlines........................ 334.461 ptas ( 2.010,15 euros)
T.W.A........................................... 341.200 ptas ( 2.050,65 euros)
United Airlines.............................. 26.466 ptas ( 159,06 euros)
Swissair............................... 59.110 ptas ( 355,26 euros)
Tarom................................. 925.614 ptas ( 5.563,05 euros)
Alitalia........................................... 60.014 ptas ( 360,69 euros)
Aerolíneas Argentinas.................. 401.033 ptas ( 2.410,26 euros)
A Tap............................................ 64.967 ptas ( 390,46 euros)
A Air France......................... 82.237 ptas ( 494,25 euros)
A Delta Airlines..................... 74.662 ptas ( 448,73 euros)
A Royal Air Maroc.................. 69.157 ptas ( 415,64 euros)
Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Viajes Jomaltur, S.L., condenándola con tan carácter.
No se aprueba el autor de insolvencia consultado por el señor instructor y queden los bienes inmuebles, que aparecen en la pieza de responsabilidad civil del acusado, afectos a las responsabilidades pecuniarias que se declaran en esta sentencia."[sic]
Seguidamente se formula Auto de aclaración de fecha 17 de diciembre de 2003, y la parte dispositiva dice: "LA SALA ACUERDA: ACLARAR el error de transcripción mecanográfica observado en la Sentencia de manera que ha de añadirse al fallo de la sentencia 114/2003 de veintiocho de Noviembre de dos mil tres indemnización a favor de VASP BRAZILIAN ARLINES en la cantidad de 130.430 pesetas (783,90 euros)"[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Gaspar recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, del art. 849,2º de la Lecrim, al haberse producido error en la apreciación de la prueba. El error se produce cuando se realiza una valoración inexacta como se desprende del testimonio de los testigos de ambas partes, que no resulta desvirtuada por otras pruebas, así como la propio documental aportada por esta parte. Segundo.- Al amparo de lo previsto en el Art. 5.4 L.O.P.J, por infracción del principio de legalidad penal que tipifica el Art. 25.1 constitución, en cuanto comprensivo de la prohibición de penas desproporcionadas, en relación con el Art. 17 de la constitución, como consecuencia de la aplicación del Art. 250.1.6ª en relación con el Art. 252 c.p.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida interesan la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de abril de 2005.
El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito continuado de Apropiación indebida, a las penas de dos años de prisión y multa, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en dos diferentes motivos, que pasamos a analizar por el mismo orden por el que se plantean.
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En el primer motivo del Recurso se alude al artículo 849.2º de la Ley procesal, para sostener la alegación de la existencia de un error evidente en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, basado en el contenido del Acta del Juicio oral, las declaraciones del representante de IATA, algunos billetes de avión utilizados por ciertos viajeros e incorporados a las actuaciones y, en su conjunto, la prueba documental aportada por la Defensa (sic).
Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.
Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.
Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).
Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).
Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).
Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).
En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.
A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los contenidos del Acta del Juicio Oral y las declaraciones mencionadas, por su carácter evidente de medios de prueba personales, sino que, además, al margen de la existencia de algún posible error respecto de tan sólo dos pasajes de los muchos tenidos en cuenta para sustentar la conclusión condenatoria, la narración fáctica de la Resolución de instancia se asienta sobre diversas pruebas, tales como el propio reconocimiento parcial de lo acontecido llevado a cabo por el mismo recurrente, las testificales de viajeros y representante de IATA e, incluso, la pericial practicada, que no son contradichas por el contenido de tales documentos, según se razona tan exhaustiva como acertadamente en el Fundamento Jurídico Tercero de la recurrida.
Por lo que, en definitiva, no puede sostenerse, con el necesario fundamento, la existencia de un evidente error valorativo a partir, exclusivamente, de una parte tan sólo de la prueba disponible, cual los billetes de avión mencionados, procediendo, por tanto, la desestimación del motivo.
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El motivo Segundo, a su vez, sobre la base del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 17 y 25.1 de la Constitución y como consecuencia de la aplicación del 250.1 6ª y 252 del Código Penal, denuncia la supuesta falta de proporcionalidad entre la gravedad de los hechos enjuiciados y las penas impuestas.
Baste, para dar respuesta a semejante alegación, indicar no sólo cómo en el Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia de instancia, "in fine", se motiva con toda lógica la entidad de las penas impuestas, sino, igualmente, el hecho de que esas penas se fijan en la mitad inferior de las legalmente establecidas, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que permitiría inicialmente la aplicación de la sanción en toda su extensión (art. 66.1ª, hoy 66.1 6ª, CP). Resultando, en definitiva, evidente el que no se pueda hablar, en este caso, de desproporción, por excesiva, punitiva alguna.
Por todo ello, este motivo también ha de desestimarse y, con él, el Recurso en su integridad.
A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por este Recurso.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Gaspar frente la Sentencia dictada contra él por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha de 28 de Noviembre de 2003, por delito de Apropiación indebida.
Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. José Manuel Maza Martín D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
