STS 863/2007, 29 de Octubre de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza, instruyó Procedimiento Abreviado 3434/2003 contra Jesús María por delito de apropiación indebida y falsedad documental y La Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja (Ibercaja), como responsable civil subsidiaria, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, que con fecha 15 de diciembre de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1.- El acusado Jesús María, mayor de edad y sin antecedentes penales, vienen prestando sus servicios para la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja (Ibercaja), habiéndolo hecho en diversas sucursales, entre otras las ubicadas en Torrijo del Campo desde 1979 a 1987, Muniesa y Boquiñeni, en ésta como director desde el 1 de junio de 1966 al 17 de febrero de 2002; actualmente se encuentra en otro destino en la ciudad de Zaragoza dentro de la citada mercantil.

El acusado está casado con Lorenza, hermana de la querellante María Inés, y a consecuencia de esta relación familiar y debido a que Jesús María era entendido en inversiones y empleado de Ibercaja, María Inés confió en su cuñado la gestión de sus ahorros desde 1980 aproximadamente, llegando a firmarle documentos en blanco, como cheques y otros.

En poder del acusado obran dos documentos firmados por María Inés por los que ésta le autorizaba, en uno, a abrir, seguir y cancelar todo tipo de cuentas bancarias, realizar ingresos y reintegros, cargos y abonos, así como traspasos y transferencias. Le autoriza también a domiciliar el correo de dichas cuentas en el domicilio de su lugar de trabajo y gestionar las operaciones que se deriven del mismo. La fecha que figura en él es la de julio de 1994. En el segundo documento, con fecha 23 de enero de 1997 autoriza al acusado a realizar cuantos traspasos sean necesarios de las cuentas de la querellante en la entidad (IBERCAJA) a fin de realizar las inversiones en los valores que estime oportunos.

María Inés era profesora de Educación Física y a raíz de un accidente de tráfico se le reconoció una invalidez, y en enero de 2004 una minusvalía del 33% por el Instituto Aragonés de Servicios Sociales.

María Inés estuvo casada con Emilio, del que posteriormente se divorció en abril de 1986, y del matrimonio nacieron dos hijas, Constanza el 21 de enero de 1974 y Virginia el 7 de marzo de 1977. 2.- María Inés y su esposo, con fecha 31 de diciembre de 1980, abrieron libreta ordinaria en la sucursal de Ibercaja en Torrijo del Campo en la que se encontraba destinado el acusado, y el 10 de septiemre de 1986 la cancelaron. Tenía un saldo de 400.000 pesetas. Igualmente, los mismos titulares, con fecha 8 de agosto de 1984, abrieron en la misma sucursal un plazo fijo por importe de 1.000.000 de pesetas, que se canceló el 10 de septiembre de 1986. Este mismo día, se abre un nuevo plazo fijo, en la oficina de Torrijo del Campo, por importe de 1.100.000 pesetas a nombre de María Inés y sus dos hijas, cancelándose el 15 de septiembre de 1989 desde la oficina de Muniesa en la que se encontraba trabajando el acusado. En la misma fecha y en igual oficina se procede a compra letras del Tesoro a nombre de las tres indicadas, por importe de 1.759.000 pesetas, letras que al ser revendidas en 31 de agosto de 1990 dieron un importe de 1.944.538 ptas. que se abonaron en la cuenta NUM000 de la que eran titulares la querellante y sus dos hijas.

3. - María Inés y sus hijas, Virginia y Constanza, eran titulares en Ibercaja, Agencia Urbana 57, de la cuenta NUM001, (Código de cuenta cliente NUM002 ) en adelante cuenta NUM003 ; en ella realizaban las operaciones ordinarias, como ingresos de nóminas, pensiones, domiciliaciones de gastos, etc. Se canceló con fecha 29 de julio de 2002 con un saldo de 4.429 euros, abriéndose la cuenta NUM004, por las mismas titulares, a la que se traspasó el saldo antes indicado.

   El ex-esposo de María Inés, Emilio, el 12 de abril de 1995 abrió la cuenta NUM005, en la sucursal 57 de Ibercaja, por importe de 10.000.000 de pesetas, siendo también titulares sus dos hijas, y ello con la finalidad de que la querellante adquiriera la vivienda de Calatayud. En la misma fecha de apertura se produce un cargo de 5.000.000 de pesetas.

4. - María Inés, que entonces residía en la ciudad de Melilla, otorgó poder el 9 de mayo de 1995 a favor de su herman Lorenza, entre otros fines, para que pudiera adquirir en su nombre una vivienda en Calatayud, adquisición que hizo Lorenza, como apoderada de su hermana, el día 2 de junio de 1995. A los efectos de la concesión de un préstamo hipotecario, por la empresa TINSA se tasó el piso, sito en la calle Sixto Celorrio 27, en 15.886.970 pesetas. La compra se hizo mediante escritura pública, por el precio escriturado de 12.250.000 de pesetas, siendo el vendedor Juan Luis . Para el pago del precio se concertó un préstamo hipotecario por importe de 12.000.000 con Ibercaja.

   Ese mismo día 2 de junio de 1995, en la cuenta NUM003 se ingresa una transferencia por importe de

   4.700.000 pesetas procedente de la cuenta NUM005 de la que era titular Emilio ; se ingresa y se detrae el importe del préstamo hipotecario y se hacen dos reintegros por Lorenza, hermana de la querellante y esposa del acusado, por importes de 1.750.000 y 2.250.000 pesetas (4.000.000 de pesetas) para pagar la parte del precio no escriturada y otros gastos. En el piso comprado se hicieron reformas.

5. - María Inés, en diciembre de 1998 enajenó la vivienda de Calatayud, recibiendo por ella unos

   18.000.000 de pesetas. Este precio fue pagado mediante cuatro cheques que se ingresaron en la cuenta NUM003, de la querellante y sus hijas, con fecha de apunte 22 de diciembre de 1998: uno, por la suma de 11.113.717 pesetas, que fueron destinadas a la cancelación del préstamo hipotecario existente sobre el piso; y los otros tres cheques por importes de 239.000 pesetas, 4.886.283 pesetas y 500.000 pesetas. Los cuatro cheques ascienden a 16.739.000 pesetas. El querellado retuvo una cantidad de dinero para satisfacer los gastos de lventa. Con fecha 11 de enero de 1999 el querellado transfirió a la cuenta NUM003 la suma de 500.000 pesetas.

6. - Jesús María cuando pasó a la oficina de Ibercaja, en Boquiñeni, abrió a su nombre una cuenta número NUM006 (en adelante cuenta NUM007 ), para gestión de valores. Con fecha 11 de enero de 1999 de la cuenta NUM007 de Boquiñeni se hace un traspaso de 500.000 pesetas.

7. - Bajo la cuenta NUM008, la querellante y sus hijas tenían un fondo de inversión Iberdinero que el 21 de mayo de 1997 ascendía a 4.999.999 pesetas, cifra alcanzada con ingresos de 170.000 pesetas el 21 de julio de 1993, de 1.950.000 pesetas el 16 de junio de 1994, de 1.000.000 de pesetas el 12 de julio de 1995, de 1.400.000 pesetas el 23 de enero de 1996, y de 204.569 pesetas el 21 de mayo de 1997, proviniendo el dinero de las tres últimas cantidades de la cuenta de la querellante NUM003 . Con fecha 21 de mayo de 1997 Jesús María, sin conocimiento de María Inés, cancela el fondo por el importe dicho, y lo ingresa en la cuenta NUM003, de la que son titulares la denunciante y sus hijas, y con la misma fecha, también sin conocimiento de María Inés, el acusado transfiere (por el concepto de transferencia interna) el importe

   5.000.000 de pesetas a la cuenta de Boquiñeni NUM007, de la que era titular. En ese momento la cuenta del acusado tenía un saldo negativo de 1.623.699 pesetas. Con la misma fecha hay una compra de valores que vuelve a poner en negativo la cuenta NUM007 . 8.- Igualmente, en la misma población de Boquiñeni, en marzo de 2000 el acusado abrió la cuenta NUM009, (código cuenta cliente NUM010 ) en adelante cuenta NUM012, a nomre de María Inés y sus dos hijas mayores de edad, estando él como corresponsal, es decir, como autorizado para recibir la correspondencia relativa a la misma que, por tanto, no llegaba nunca a la querellante; la apertura la realizó ingresando un cheque por importe de 10.500.000 pesetas (63.106,27 euros) que María Inés recibió de Mapfre como indemnización por un accidente de tráfico y que había entregado al acusado para que lo invirtiera.

   La querellante y sus hijas, en la cuenta NUM008, tenían un fondo Iberrenta, que en marzo de 2000 ascendía al importe de 61.284,97 euros. Se llega a dicha suma mediante diferentes ingresos de 800.000 pesetas el 4 de febrero de 1998; 300.000 pesetas el 4 de marzo de 1998; de 200.000 pesetas el 2 de abril de 1998; de 144.000 pesetas el 6 de mayo de 1998; 39.065,79 euros el 11 de marzo de 1999; de 3.055,06 euros cada una de las fechas siguientes: 6 de abril, 2 de julio y 2 de diciembre de 1999 y el 01 de marzo de 2000. Estas cantidades se cargaron en la cuenta número NUM003 . El fondo se cancela por el acusado, sin conocimiento de la querellante ni de sus hijas, el 6 de marzo de 2000 y se ingresa su importe, por 10.196.961 pesetas en la cuenta NUM012 . Tras ello, la citada cuenta tiene un saldo de 20.696.961 pesetas.

   En la citada cuenta NUM012 se realizaron, además de los dos citados y otros de mínima cuantía, los siguientes ingresos: el 7 de julio de 2000 por venta de valores 19.274,72 euros (3.207.044 pesetas); y por traspasos o transferencia interna desde la cuenta 15-82, el 11 de septiembre de 2000 la suma de 500.000 pesetas (3005,06 euros); el 14 de febrero de 2001 la de 500.000 pesetas (3005,06 euros); el 13 de junio de 2001 la cantidad de 500.000 pesetas; el 5 de diciembre de 2001 la cantidad de 500.000 pesetas; el 12 de diciembre de 2001 la suma de 214,14 euros; y el 8 de abril 2002 la cantidad de 2.842,79 euros (473.000 pesetas). Por venta de derechos se ingresan 530,54 euros el 15 de octubre de 2003.

   La cantidad total de lo ingresado en la cuenta desde su apertura al 31 de diciembre de 2003, salvo mínimas cantidades, asciende a 159.273,67 euros.

9. - En la cuenta anterior, la NUM012, con fecha 14 de marzo de 2000, se cargó un cheque por importe de 441.000 pesetas a favor del letrado D. José Bernard en concepto de honorarios por su actividad profesional en un pleito de María Inés tuvo con motivo de un accidente de tráfico. En la misma fecha valor, se produce un reintegro en efectivo de 400.000 pesetas, figurando como destinataria la querellante, también para pago de los honorarios del letrado. Los dos reintegros se hicieron por el acusado.

   Constan pagos en interés de la querellante por los siguientes importes: de 60.903 pesetas para pago impuestos; el 9 de enero de 2002 por importe de 26.327 pesetas para pago de impuestos, y de 133,24 euros el 5 de noviembre de 2002 para pago del 2º plazo de IRPF.

10. - Además, por Jesús María, sin consentimiento de la querellante ni de sus hijas, para pago de deudas propias del acusado, de la cuenta NUM012, se dedujeron 43.020 pesetas para transferirlos a Raúl el 8 de mayo de 2000; 210.000 pesetas que se transfirieron a Luis el 25 de octubre de 2000; 135.450 pesetas que se transfieren el 14 de febrero de 2001 a Ignacio por compra de sellos 2000; una transferencia interna a la cuenta 01-59 el 14 de diciembre de 2000; y un cargo de 152.192 pesetas que figuran como destinados a comprar francos franceses el 20 de agosto de 2001. Total, 540.662 pesetas (3.249,44 euros).

    Con cargo a la repetida cuenta NUM012, Jesús María, sin conocimiento de María Inés ni de sus hijas, hizo transferencias a su favor por importes de 300.000 pesetas el día 1 de junio de 2000, de 500.000 pesetas el día 2 de agosto de 2000 y de 250.000 pesetas el día 4 de diciembre de 2000, lo que hace un total de 1.050.000 pesetas (6.310,63 euros).

    A fecha 31 de diciembre de 2003, la cuenta NUM012 tenía un saldo de 7.458.09 euros (1.240.922 pesetas). El 22 de febrero de 2006 el saldo era de 9.832,29 euros.

11. - Con fecha 29 de marzo de 2000, por el querellado se abre la cuenta valores NUM011, poniendo como titulares de la misma María Inés y sus hijas Constanza y Virginia, que no tuvieron noticia de esta nueva cuenta. Con cargo a la cuenta NUM012, sin el consentimiento expreso de la querellante ni de sus hijas, por el querellado se suscribieron activos financieros, que sumados los gastos, supusieron los siguientes desembolsos: el 31 de marzo de 2000 de Telepizza por importe de 17.205,04 euros y Picking Pack por 32.592,97; el 4 de abril de 2000 de Ib. Mey por 14.086,12 euros; el 5 de abril de 2000 de Terra Networks por importe de 34.302,58 euros; el 10 de mayo de 2000 de Telepizza por 16.526,22 euros; y el 6 de julio de 2000 derechos de Pinking Pack por 16.607,52 euros. El coste total de adquisición es de 131.220,54 euros. Debido a la deficiente gestión por parte del acusado de los activos indicados, en 2004 su valor era de 2.622.285 pesetas. 12.- Virginia y Constanza, tenían abierta en la sucursal de Ibercaja de la calle Escultor Pablo Gargallo un fondo de pensiones que a fecha 22 de septiembre de 2003 importaba la suma de 66.151.95 euros. La querellante y sus hijas han mantenido y mantienen en la actualidad abiertas numerosas cuentas en IBERCAJA.

    El acusado y su esposa, Lorenza, sin titulares en Bankinter de una cuenta de activos financieros, número NUM013, que en año 2005 tenían un valor de 16.539,51 euros. Asímismo, los dos citados, junto a Eugenio y otros son titulares de otra cuenta de valores en Barclays, la número NUM014, valores que en enero de 2006 importaban 16.328,75 euros. En ninguna de estas dos cuentas figura como titular María Inés ni sus hijas.

    Con fecha 20 de febrero de 2003, María Inés dirige escrito a IBERCAJA revocando los poderes conferidos al acusado con fecha 2 de enero de 1997 y cualesquiera otros que se hubieran podido otorgar".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

Absolvemos libremente al acusado Jesús María, del delito de falsedad documental que le imputaba la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas en la que se incluirá la mitad de las de la acusación particular.

Condenamos al acusado Jesús María, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y del derecho al ejercicio de su profesión de empleado de banca durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, y al abono de la mitad de las costas procesales en las que se incluirá la mitad de las causadas por la acusación particular. Asimismo, le condenamos a que abone a María Inés, como indemnización de perjuicios, la suma de 148.760,34 euros más intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo responsable civil subsidiaria LA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGÓN Y RIOJA (IBERCAJA), a la que en tal sentido condenamos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Jesús María y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGÓN Y RIOJA (IBERCAJA), que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jesús María :

Con base en el artículo 849.1 LECrim ., se denuncia la aplicación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 250.1.6 y 7 CP .

Con base en el artículo 849.1 LECrim . se denuncia la aplicación indebida de la agravación específica del artículo 250.1.7 CP .

La representación de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja:

Con base en el artículo 851.1º de la LECrim ., se denuncia el quebrantamiento de forma consistente en existir contradicción entre hechos que se declaran probados.

Con base en el artículo 849.1 LECrim . se denuncia la infracción de ley consistente en haberse aplicado indebidamente el artículo 120.4 CP, al haber atribuido a IBIERCAJA la responsabilidad subsidiaria respecto de la cuantía de 115.460,29 euros por el resultado de la inversión en godnos de renta variable.

Con base en el art. 849.1 LECrim . se denuncia la aplicación indebida del artículo 120.4 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de octubre de 2007.

La sentencia impugnada condena a este recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida. Contra la sentencia opone este recurrente dos motivos por error de derecho en los que denuncia la indebida aplicación de los arts. 252 y 250 1, 6 y 7 del Código penal, es decir, desde el respeto al hecho probado discute la subsunción del mismo en el tipo penal de la apropiación indebida, en sus dos modalidades, la pura de apropiación y la de desviación. En el extenso argumento desarrolla una impugnación por infraccion de ley, afirmando que no existió apropiación del dinero entregado para administración y destaca, sobre todo el contenido del primer ordinal del hecho probado, en el que se relata la confianza de la perjudicada, querellante, en el acusado, su cuñado, en la gestión patrimonial, con autorización para "abrir, seguir, y cancelar todo tipo de cuentas bancarias, realizar ingresos y reintegros, cargos y abonos, así como traspasos y transferencias. Le autoriza también a domiciliar el correo de dichas cuentas en el domicilio de su lugar de trabajo y gestionar las operaciones que se deriven del mismo", documento de fecha julio de 1994. "En el segundo documento, con fecha 23 de enero de 1997, autoriza al acusado a realizar cuantos traspasos sean necesarios de las cuentas de la querellante en la entidad a fin de realizar las inversiones en los valores que estime oportunos".

Con la anterior premisa, de la que destacamos unos poderes amplísimos en la gestión patrimonial de la querellante, comprobamos el hecho probado. En este se relata una serie de operaciones realizadas por el querellado, y condenado en la sentencia, desde 1980 hasta el año 2003. En los trece numerales que se detallan en el hecho probado se describen operaciones que el tribunal de instancia entiende no pueden ser subsumidas en los tipos penales de la acusación, a excepción de tres. En la primera, contenida en el numeral 7, se declara que el acusado "sin conocimiento de María Inés, cancela el fondo por el importe dicho y lo ingresa en la cuenta NUM003 de la que son titulares la denunciante y sus hijas, y con la misma fecha, y también sin conocimiento de María Inés, el acusado transfiere el importe 5.000.000 de pesetas a la cuenta de Boquiñeni de la que es titular el acusado. Con la misma fecha hay una compra de valores". En este primer apartado en el que dividimos el relato fáctico no hay sustrato fáctico alguno que permita declarar que el acusado abusó de la confianza depositada, pues el hecho no refiere la apropiación típica, sino la compra y venta de valores y su ingreso en una cuenta, la 5-51, de la que era titular el acusado pero que se trata, como declara el ordinal 6 de los hechos probados de una cuenta para gestión de valores y era una cuenta desde la que se hicieron transferencias a otras de la titularidad de la querellante.

El relato fáctico no es preciso en la determinación de una conducta de apropiación, pues si es cierto que vendió valores y que no comunicó la realización de actos de compra y de venta, también lo es que el contenido de los poderes con los que realizaba esas operaciones le amparaba y el hecho de que ingresara la realización de las ventas en una cuenta de su titularidad no altera el hecho pues la cuenta era de gestión de valores desde la que se realizaron transferencias a favor de la querellante y para las que estaba expresamente autorizado. El Ministerio fiscal, en su informe impugnando este primer apartado, refiere la realización de la apropiación al no constar la compra de valores a favor de la querellante, pero lo cierto es que si bien no consta ese extremo tampoco consta que los valores adquiridos no fueran en beneficio de la querellante, por lo que no puede declararse, porque el hecho no lo dice, que existiera apropiación.

En un segundo hecho, con relevancia en la subsunción, es el recogido en apartado 10 del hecho probado que el tribunal de instancia califica de apropiación. El hecho probado refiere que el acusado detrajo cantidades de una cuenta de la que eran titulares la querellante y sus hijas con las que efectuó transferencias a terceras personas, algunas que identifica y otras no, compró sellos y adquirió divisas para la realización de un viaje. Se afirma que esas detracciones eran para "pagar deudas propias del acusado". Sin embargo en la fundamentación de la subsunción se añade que "no está acreditado que se detrajera en beneficio de la querellante y si se la apropió ilícitamente Jesús María ".

El relato fáctico no es lo preciso que debiera es la explicación de una acto de apropiación. En este apartado décimo del hecho se refiere la realización de transferencias a cuentas de terceras personas, compra de sellos y adquisición de divisas, sin explicar en qué medida esas transferencias eran propias o en interés de la querellante o como consecuencia de gestiones realizadas en interés de la querellante. La expresión del hecho probado "a su favor", que indica, evidentemente, la realización de un acto de apropiación, pierde eficacia asertiva cuando en el fundamento de la sentencia, al explicar el hecho, se afirma que "no esta acreditado que se detrajera en beneficio de la querellante", lo que evidencia las dudas, que han de ser interpretadas en beneficio del reo, sobre la naturaleza de las detracciones efectuadas, máxime en un hecho probado tan extenso y con expresión de una gestión patrimonial duradera en el tiempo que ha podido producir una confusión patrimonial.

El tercer apartado del hecho probado (el numeral 11), que el tribunal de instancia declara constitutiva de apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal, refiere que el acusado abrió una cuenta de titularidad de la querellante, sin que ella se enterara y realizó inversiones que cuantifica en 131.220 euros (21.833.171 ptas) y que "debido a la deficiente gestión" su valor era de 2.622.285 pesetas.

Este apartado de la subsunción es objeto de impugnación del recurrente, y apoyado por el Ministerio fiscal. La amplitud de los poderes que el querellado ejercitaba en la administración patrimonial de la querellante es tal que habilita para la realización de compras de valores en bolsa. Se afirma, en explicación de la subsunción, que el acusado invirtió en acciones de renta variable cuando hasta entonces las habia realizado "a plazo fijo o en fondos que no tenían riesgo".

El motivo debe ser estimado. Como dijimos en la STS 1103/2005, de 7 de noviembre : "La jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código penal de 1995, STS 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2.98 y otras, que conforman una dirección jurisprudencial consolidada, (SSTS 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convetirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 ."

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Si ponemos en relación lo anteriormente expuesto con el hecho probado comprobamos que el contenido del apoderamiento era tan extenso que, difícilmente, cabe entender un comportamiento desleal, infiel o al margen del apoderamiento otorgado.

La tipicidad de la distracción no puede construirse sobre un resultado económico adverso, sino sobre una infidelidad en el ejercicio de una actuación confiada, lo que el relato fáctico no declara sino una deficiente gestión que concreta en un resultado económico adverso.

Estimado el recurso del condenado no procede entrar al análisis del formulado por el responsable civil subsidiario. Sin perjuicio de la estimación deben quedar expeditas las acciones de naturaleza civil que pueden ser interpuestas en reclamación patrimonial.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Jesús María, contra la sentencia dictada el día 15 de diciembre de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la causa seguida contra Jesús María, por delito apropiación indebida y falsedad documental y La Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja (IBERCAJA) como responsable civil subsidiaria, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza, con el número 3434/2003 y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, por delito de apropiación indebida y falsedad documental contra Jesús María y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 15 de diciembre de dos mil seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por Jesús María .