STS, 15 de Junio de 2005

En el recurso contencioso administrativo núm. 536/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo nº 536/95 interpuesto por Letrado D. Juan Gómez Córdoba en nombre y representación de don Jose Carlos contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, las cuales, por ser ajustadas a Derecho, confirmamos. Sin costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de don Jose Carlos , se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 16 de enero de 2002, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de la Comunidad de Madrid formalizó, con fecha 28 de septiembre de 2004, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

La representación procesal de doña Encarna formalizó, con fecha 6 de octubre de 2004, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 26 de abril de 2005, se señaló para votación y fallo el 8 de junio de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo,

La representación procesal de don Jose Carlos interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2001 por la Sección novena de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso administrativo 536/1995 en que acuerda desestimar el deducido por aquel contra la Resolución de 28 de diciembre de 1994 dictada por el Director General de la Salud por la que se desestima el recurso interpuesto por aquel contra Resolución de la DG de Salud de 13 de septiembre de 1994 que acuerda mantener la autorización de apertura de oficina de farmacia en Colmenar Viejo a Doña Encarna .

Coincidiendo con lo consignado en el encabezamiento de la sentencia el acto impugnado resulta debidamente individualizado en su PRIMER fundamento: Resolución de 28 de diciembre de 1994 dictada por el Director General de la Salud por la que se desestima el recurso interpuesto por aquel contra Resolución de la DG de Salud de 13 de septiembre de 1994 que acuerda mantener la autorización de apertura de oficina de farmacia en Colmenar Viejo a Doña Encarna .

No obstante tal clara identificación del acto dictado en 1994 en el SEGUNDO fundamento procede a enumerar una serie de "antecedentes y circunstancias" que se refieren a actos dictados en 26 de junio de 1995 como es la Resolución autorizando la instalación de la oficina de farmacia en un determinado local. Y adiciona que es contra la citada Resolución que el recurrente formuló recurso contencioso administrativo el cual fue desestimado el 30 de noviembre de 1995 dando lugar a la interposición del recurso contencioso administrativo cuya sentencia es objeto del presente recurso de casación.

Tras ello en el TERCER fundamento afirma que lo discutido no es la autorización de apertura sino la instalación en un local determinado respecto de lo cual sostiene que el demandante nada ha alegado. Así asevera que la resolución no entra a examinar el requisito de la población ya que se trata de una cuestión zanjada y resuelta con anterioridad en la Resolución de la DG de Salud de 13 de septiembre de 1994, confirmada por Orden del Consejero de 28 de diciembre siguiente, que son firmes en vía administrativa y cuyo contenido quedó consentido. Entiende que la única impugnación posible sería el incumplimiento de los requisitos relativos a la instalación, cuestión respecto a la que el demandante no ha hecho referencia alguna. Por todo ello desestima el recurso.

El recurrente aduce tres motivos de casación, todos al amparo del art. 88 c) LJCA 1998, imputando a la sentencia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio. Solicita se declare la improcedencia de los acuerdos objeto de impugnación o la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia ordenando a la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que resuelva dentro de los términos en que se planteó el debate.

En el primero atribuye infracción de los arts. 65.2 y 67.1 LJCA por no pronunciarse sobre las pretensiones de las partes. Aduce que la sentencia se equivoca al sostener la firmeza de las resoluciones que constituyen justamente el objeto del recurso contencioso-administrativo.

En el segundo atribuye conculcación del art. 24 CE al incurrir la sentencia en error patente al partir de un presupuesto equivocado fácilmente verificable.

En el tercero invoca también la vulneración de la tutela judicial efectiva, ahora por incongruencia omisiva al no dar respuesta a las pretensiones ejercitadas en el pleito lo que comporta, a su entender, una absoluta falta de motivación sobre lo peticionado en razón al ya invocado error.

Muestra su conformidad la administración recurrida con la petición de que se ordene la retroacción de actuaciones al momento de dictarse sentencia para que, con mantenimiento del fallo con el que está conforme, proceda la Sala de instancia a fundamentar su resolución dado el error material cometido en los fundamentos de derecho segundo y tercero.

Por su parte la farmacéutica beneficiada con la sentencia de instancia invoca en primer lugar la falta de legitimación sobrevenida para recurrir del Sr. Jose Carlos en razón de la firmeza de la sentencia de 10 de septiembre de 1998 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que confirmaba la denegación de la farmacia por él interesada en la misma localidad. Defiende que al haber dejado precluir la posibilidad de impugnar la denegación de la farmacia por él pretendida carece de legitimación procesal para impugnar la concedida a la Sra. Encarna . Rechaza también la existencia de incongruencia y error patente por cuanto sostiene que las sentencias desestimatorias resuelven todas las cuestiones debatidas. Adiciona que si este Tribunal acepta la existencia de tales vicios deberá resolver en los términos del debate sin reponer actuaciones lo que conduciría a la confirmación de la resolución administrativa por darse los requisitos necesarios para la autorización cuestionada.

Debemos rechazar la falta de legitimación para recurrir en casación aducida por la farmacéutica recurrida.

No fue cuestionada en instancia la legitimación para recurrir del Sr. Jose Carlos . Se pretende ahora negarle la citada legitimación activa por circunstancias sobrevenidas con apoyo en los pronunciamientos vertidos en la sentencia de este Tribunal de 24 de mayo de 1989. Se aduce que , en base al hecho de no haber impugnado en sede casacional la sentencia confirmatoria de la denegación de la autorización de apertura de farmacia por él peticionada, carece de legitimación para impugnar la autorización de apertura concedida luego a la Sra. Encarna .

Debe rechazarse tal alegato por dos razones:

Una. El supuesto aportado como término de comparación nada tiene que ver con el aquí cuestionado. En la sentencia de este Tribunal de 24 de mayo de 1989 se declara la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa sobrevenida en razón de que el recurrente durante la tramitación del recurso pasó a ser titular de una oficina de farmacia en la misma localidad, circunstancias que obstaban la posibilidad de obtener una segunda farmacia en la propia población. Situación absolutamente distinta a la concernida en el recurso sometido a nuestra consideración en que el demandante en instancia carece de titularidad alguna de oficina de farmacia en la población en litigio.

Dos. Tal aserto constituye mala fe procesal desde el momento que a la parte recurrida, cuyo recurso de casación fue formalizado el 30 de septiembre de 2004, le debería constar, en razón a haber comparecido allí oponiéndose al recurso de casación, la sentencia desestimatoria de este Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2003 dictada en el recurso 11796/1998. En el citado recurso de casación se examinaba la sentencia dictada el 10 de septiembre de 1998 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 24/1993 contra la Orden de 19 de diciembre de 1992 del Consejero de Salud de la Comunidad de Madrid desestimando el recurso de alzada interpuesto contra otra orden del Director General de Salud denegando la autorización para apertura de farmacia a ocho farmacéuticos, entre ellos el Sr. Jose Carlos , en Tres Cantos (Madrid), en expediente abierto en virtud de solicitud presentada por la Sra. Ángela el 21 de enero de 1987, al amparo del art. 3.1.a) del RD 909/1987, si bien la petición del Sr. Jose Carlos presentada el 6 de octubre de 1998 en el mismo expediente, lo fue al amparo del art. 3.1.b) del citado Real Decreto.

Procede ahora entrar ya en los motivos del recurso. Atendiendo a sus argumentos se hace conveniente recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchas en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio y 8/2004, de 9 febrero) acerca de que la lesión constitucional por incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes. Eso sí distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre). Son estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956, aplicable al supuesto de autos por razones temporales. Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma con un tenor similar en el redactado que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Resulta patente que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio, 10 de diciembre de 2003 y 15 de noviembre de 2004), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002 , 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991, 25 de junio de 1996, 17 de julio de 2003). Es decir que el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. La congruencia requiere del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional (sentencia de 23 de febrero de 1994). d) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001), ni menos aún dictar un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996 y 208/1996). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente (STC 214/1999, de 29 de noviembre, STC 63/2004, de 19 de abril). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 251/2004, de 20 de diciembre, con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma clara e incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente.

Exégesis constitucional plenamente asumida por este Tribunal en múltiples Sentencias (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre de 2004, 15 de noviembre de 2004, 14 de junio de 2005).

Si engarzamos la doctrina anterior con los pronunciamientos vertidos en la sentencia ninguna duda cabe que la misma incurre en incongruencia por desviación, por pronunciarse sobre una cuestión no sometida a la jurisdicción como es la relativa a los requisitos relativos a la instalación y omisiva al dejar de resolver sobre la autorización de la apertura de una nueva oficina de farmacia peticionada tras cometer un error patente consistente en reputar acto consentido y firme el impugnado en la causa por considerarlo distinto al objeto de impugnación. Ciertamente hay un pronunciamiento categórico pero sobre presupuestos errados.

La lectura del encabezamiento de la sentencia más la del primer fundamento de derecho evidencia, sin ningún género de dudas, que el objeto del recurso contencioso administrativo es la Resolución de 28 de diciembre de 1994 dictada por el Director General de la Salud por la que se desestima el recurso interpuesto por don Jose Carlos contra Resolución de la DG de Salud de 13 de septiembre de 1994 que acuerda mantener la autorización de apertura de oficina de farmacia en Colmenar Viejo a Doña Encarna . Acto administrativo frente al cual fue interpuesto el recurso contencioso administrativo y formalizada la pertinente demanda.

Puede surgir dudas acerca de la exacta naturaleza de la mencionada Resolución al afirmar mantiene una autorización de apertura mas , conforme al art. 88.3 LJCA, procede integrar los hechos acreditados en el expediente administrativo. Así se constata que tal calificación de mantenimiento deriva de la existencia de una previa autorización concedida el 8 de octubre de 1993, en virtud de expediente iniciado por solicitud de la Sra. Encarna el 22 de septiembre de 1989. Sin embargo la citada autorización de 8 de octubre de 1993 había sido objeto de revocación el 31 de enero de 1994 con retroacción de actuaciones al momento procedimental de trámite de vista y audiencia para que por el instructor del expediente se cumplimentase con el farmacéutico Sr. Jose Carlos , tras haber aceptado el recurso administrativo interpuesto por aquel, debiendo luego elevar al órgano resolutor nueva Propuesta de Resolución para que dicte nueva Resolución fundada en derecho.

Por tanto, independientemente, del escaso acierto en la Resolución al afirmar mantiene una autorización de apertura que había sido objeto de revocación, y por tanto la situación jurídica en su momento creada había desaparecido del espacio jurídico, deviniendo el acto inválido e ineficaz, lo cierto es que el acto constituye una autorización de apertura de oficina de farmacia y no el acto sobre instalación de oficina. Quizás el acto pretendió retrotraer sus efectos al momento anterior al dictarse en sustitución del anulado, conforme a lo dispuesto en el art. 57.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Ley del Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, mas no fue afortunado en su redacción. Lo más probable es que, simplemente, acudiera a los razonamientos antes vertidos por mera comodidad.

Resulta patente que la interposición del recurso contencioso administrativo tuvo lugar mediante escrito presentado el 21 de marzo de 1995 que no solo identifica el acto de 28 de diciembre de 1994 como el impugnado sino que también acompaña copia del mismo. Y, a mayor abundamiento, se hace harto difícil comprender que mediante escrito presentado el 21 de marzo de 1995 pueda impugnarse actos administrativos que todavía no habían sido dictados.

Por lo tanto la afirmación contenida en el fundamento de derecho tercero acerca de que la autorización de apertura había devenido firme en vía administrativa y que el objeto de debate era un acto, de fecha que en tal razonamiento no identifica, en el que se autorizaba la instalación de la farmacia en un local determinado pero no la apertura de una farmacia constituye un palmario error; lo cual conduce a la comisión de las otras infracciones denunciadas y, por ende, ha sido determinante del fallo desestimatorio de la demanda contenido en la sentencia recurrida en casación. Asienta, por tanto, la decisión desestimatoria en un presupuesto absolutamente erróneo.

Equivocación imputable exclusivamente a la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de la que emana la sentencia recurrida en casación y que, por tanto, ha imposibilitado al recurrente obtener una resolución congruente sobre el fondo de su pretensión dirigida a obtener la anulación de la Resolución administrativa que mantuvo la autorización de la apertura de una oficina de farmacia en Colmenar Viejo "Sector Oficios", la cual es previa y distinta a la que pueda dictarse en el procedimiento ulterior de autorización de instalación de farmacia en un local determinado.

Se acogen, por lo tanto, los tres motivos del recurso.

Acogidos los motivos del recurso procede, conforme art. 95. 2.d) LJCA 1998, resolver el recurso en los términos planteados.

Nada ha aducido en sede casacional el recurrente con relación a la pretensión deducida en instancia ya que remite a lo allí vertido. Interesaba el demandante en instancia la revocación de la autorización concedida a la Sra. Encarna , al amparo del art. 3.1. d) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, declarando su prioridad a la obtención de tal derecho.

Partía para ello de que la autorización concedida a la Sra. Encarna el 8 de octubre de 1993 había tenido lugar once meses después de haber sido denegada su pretensión el 22 de diciembre de 1992 lo cual dio lugar a la interposición del recurso contencioso administrativo 24/1993 seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Recurso al que antes hemos hecho mención al reflejar que terminó por sentencia de 10 de septiembre de 1998 confirmada por este Tribunal Supremo al desestimar el 27 de mayo de 2003 el recurso de casación en su contra formulado. Argumenta que quién es primero en el tiempo lo es también en derecho así como la existencia de idénticas circunstancias demográficas en la fecha de las dos solicitudes de apertura.

Breve fue la respuesta de la administración autonómica al limitarse a interesar la desestimación de la demanda.

Por su parte la farmacéutica titular argumenta respecto a que el recurrente dejó precluir el plazo para formalizar la demanda en el recurso contencioso administrativo deducido contra el acto de autorización de instalación de la oficina cuestión absolutamente ajena a la que constituye objeto de impugnación. Y en cuanto a lo que es objeto de recurso aduce , tanto al contestar la demanda como al oponerse al recurso de casación, la existencia de un aceleradísimo crecimiento poblacional pudiendo haber grandes variaciones en apenas un año así como que la única petición a examinar es la deducida por la Sra. Encarna ya que la del demandante fue objeto de otra causa. Defiende la demandada la existencia de núcleo y de población suficiente que supera los dos mil habitantes en la fecha de la solicitud, aunque hubiere un alto porcentaje no censado lo cual se acreditó con la justificación de las viviendas construidas, abonados al servicio de distribución de energía eléctrica y al servicio de distribución de gas.

Centrados así los términos del recurso contencioso-administrativo debe recordarse que las circunstancias de hecho que hay que tener en cuenta en la aplicación de las normas sobre aperturas de oficinas de farmacia son las que concurren en el momento de la solicitud ( sentencias de 2 de abril de 1991, 23 de febrero de 1994, 21 de octubre de 1996, 18 de mayo de 2005)y el "núcleo de población" ha de acreditarse y existir en la fecha de petición de autorización de la apertura (sentencia de 21 de octubre de 2003). Por ello resulta improcedente invocar las circunstancias existentes en 1988, año de la denegación de la solicitud formulada por el Sr. Jose Carlos , cuando la solicitud inicial de la Sra. Encarna , cuyo acto de autorización es el aquí enjuiciado, tuvo lugar en septiembre de 1989. Son las circunstancias presentes en el momento de la citada solicitud y no otras anteriores las que deben ser tomadas en consideración.

Una segunda aseveración que debemos hacer es insistir en la absoluta independencia de ambas pretensiones , la peticionada por el Sr. Jose Carlos en 1988 y la peticionada por la Sra. Encarna en 1989, sin que el enjuiciamiento de esta última permita reabrir la anterior.

La denegación de la petición del Sr. Jose Carlos devino firme ,incluso en vía jurisdiccional ,al desestimarse el 27 de mayo de 2003 el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 10 de septiembre de 1998 confirmando la resolución administrativa no autorizando la farmacia solicitada. Y no es posible al socaire de la impugnación de la autorización concedida en 1989 a la Sra. Encarna pretender la autorización de una oficina de farmacia que no consta peticionada por el Sr. Jose Carlos en el expediente abierto al amparo de la solicitud de la Sra. Encarna .

Es por tanto evidente que la cuestión de la improcedencia de aperturar una oficina de farmacia en el sector "Oficios" de Tres Cantos en 1988 ha sido definitivamente enjuiciado. Estamos en presencia de la "cosa juzgada", actualmente regulada en el art. 222 de la LEC 1/2000, y anteriormente en el art. 1252 del Código Civil, que, en aras a la necesaria seguridad jurídica, evita que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante el inicio de nuevos procesos sobre lo que ya ha sido definido por la jurisdicción y, al tiempo, impide que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

Una tercera declaración conduce a poner de relieve que el demandante en instancia no intenta se declare la inexistencia de más de dos mil habitantes en la fecha de la solicitud de la Sra. Encarna sino que pretende que tales circunstancias se encontraban ya presentes en la fecha de su solicitud en octubre de 1998. Así en el recurso ordinario antecedente de la resolución administrativa que abrió la vía jurisdiccional interesó por un lado la paralización del expediente administrativo iniciado por la Sra. Encarna hasta tanto se resolviese en vía contencioso-administrativa el expediente derivado de la denegación habida a su solicitud presentada en octubre de 1988 y por otro la revocación de la autorización de apertura a favor de la Sra. Encarna por concurrir circunstancias idénticas a la que determinaron la denegación de su pretensión.

Y respecto a la procedencia de la preferencia del recurrente Sr. Jose Carlos respecto a la Sra. Encarna se trata de una cuestión no abordable desde el momento en que no consta hubiera concurrencia de solicitudes en el tiempo que hubiera dado lugar a la entrada en juego del criterio establecido en el art. 4.3. del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. Constituye por tanto una desviación procesal. De lo relatado queda patente que las pretensiones se formularon en años distintos sin que el hecho de haber efectuado una solicitud en 1988 confiera preferencia alguna cuando otro solicitante efectúa la suya en 1989.

A tenor art. 139 LJCA 1998 no procede hacer expresa mención sobre costas.