STS, 19 de Mayo de 2003

En el recurso contencioso administrativo núm. 2101/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Asturias se dictó sentencia, con fecha 29 de enero de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "En atención a lo expuesto la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luz García García en nombre y representación de DOÑA Melisa , contra Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de fecha 5 de julio de 1995, desestimatorio del recurso de súplica formulado contra Resolución del Ilmo Sr. Consejero de Sanidad y Servicios Sociales de 28 de noviembre de 1994, en materia de apertura de Oficina de Farmacia en Oviedo, estando representada la Administración demandada por el Letrado D. Alberto Mosquera González, actuando como codemandada Dª Carmela , representada por el Procurador D. Luis Álvarez Fernández, resoluciones que se confirman por ser ajustadas a Derecho, sin hacer expresa imposición de costas procesales".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Melisa se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado 3l 26 de marzo de 1999, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que case y anule la recurrida "y pronunciando otra ajustada al Ordenamiento jurídico, en los términos que esta parte tiene interesados precedentemente".

La representación procesal del Principado de Asturias formalizó, con fecha 5 de enero de 2001, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la resolución de instancia recurrida, imponiendo las costas a la parte recurrente.

Asimismo, la representación procesal de doña Carmela formuló su oposición al recurso por medio de escrito presentado el 10 de enero de 2001, en el que solicita sentencia por la que se confirme la recurrida, desestimando el recurso, con expresa imposición de las costas a la recurrente.

Por providencia de 20 de enero de 2003, se señaló para votación y fallo el 13 de mayo de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El recurso de casación se basa en dos motivos. El primero formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA, en adelante) alegándose vulneración de los artículos 24.1 de la Constitución (CE, en adelante), 74.4 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante) y 578.5, 610 y 613 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEC/1881, en adelante).

Se razona el motivo señalando que en la fase de prueba la recurrente interesó prueba pericial "consistente en que por un solo Perito, Arquitecto Técnico, previo examen del expediente y Autos, e inspección de la zona, informe según la situación a fecha de enero de 1992, sobre los siguientes extremos:

1. Tipología de las construcciones del núcleo delimitado.

2. Obstáculos que representan para los vecinos la línea de ferrocarril Oviedo-Trubia, los Depósitos de Maquinaria de y los Talleres de RENFE.

3. Vinculación histórica del Barrio LA FLORIDA a las entidades de población ubicadas en la ladera del Naranco.

4. Homogeneidad del núcleo delimitado por la actora".

Dicha prueba fue denegada por Auto de 10 de julio de 1996, al entender la Sala de Asturias que el objeto de la prueba correspondería a un geógrafo [en lugar de Arquitecto Técnico]. Dicho auto fue recurrido en tiempo y forma.

El apartado c) de la prueba interesada podría ser competencia de un geógrafo, dicho en términos dialécticos, pero el resto de las cuestiones, especialmente las dos primeras, son competencia de Arquitecto Técnico, sin perjuicio de la posibilidad de intervención de otras ramas de la ciencia.

Con la omisión de la prueba, según la parte recurrente, se han infringido las normas que regulan los actos y garantías procesales, provocándola indefensión. Pues "de haberse practicado la pericial interesada, se habría acreditado la homogeneidad del núcleo, la diferente tipología de las construcciones del núcleo en enero de 1991, respecto de las edificaciones existentes en el casco urbano y, además, la limitación del núcleo por el viento Este con los Depósitos de Maquinaria y Talleres de RENFE.

Únicamente, la limitación al Sur por la vía ferroviaria ha sido admitida por la Sala, de ahí la indefensión provocada a la recurrente, privándola del mecanismo procesal idóneo para acreditar tales extremos, vitales en el presente supuesto, en que se ha denegado la pretensión de la actora por entender que el núcleo carecía de homogeneidad".

De estimarse el motivo de casación que ha sido sucintamente expuesto lo procedente sería, conforme al artículo 95.2 c) LJCA, la reposición de las actuaciones al momento en que se debió practicar la prueba pericial omitida. Pero ni aun con éste alcance puede darse virtualidad al motivo de que se trata porque, como a continuación se razona, no cabe anudar indefensión relevante al hecho de que no se practicara la referida prueba pericial.

El motivo que habilita la casación por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales está condicionado por una doble exigencia: petición de subsanación en la misma instancia, de existir momento procesal oportuno para ello, como establecía el artículo 95.2 LJ, y producción de indefensión a la parte.

Es necesario, por tanto, que ante la denegación del medio de prueba propuesto o ante la inactividad del Tribunal de instancia se reaccione adecuadamente por el cauce procesal previsto, pues tal exigencia es, según reiterada doctrina de esta Sala, requisito imprescindible para acudir luego en casación por la vía del artículo 95.1.3 LJ, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del mismo artículo.

Asimismo, es necesario, para que infracción procesal adquiera dimensión casacional que, como consecuencia de tal infracción, se produzca real indefensión, en los términos como ha sido entendida tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la doctrina del Tribunal Constitucional. Esto es, cuando la infracción denunciada se traduce en un impedimento o limitación improcedente del derecho de alegar en el proceso los propios derechos o intereses, de oponerse y replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable derecho de contradicción, o de acreditar en el proceso hechos relevantes para su resolución o sentido de la decisión (Cfr. STS 29 de junio de 1999 y STC 51/1985, de 10 de abril, entre otras muchas). De este modo la denegación de prueba o la falta de su práctica, en determinadas circunstancias, puede provocar indefensión.

Desde una perspectiva más concreta, en relación con la garantía procesal constitucionalizada, que concretamente se invoca, el derecho a la práctica de la prueba, deben recordarse, también, los siguientes principios que delimitan su contenido y alcance: a) no es un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sino a practicar aquellas pruebas que sean pertinentes (art. 24.2 CE), esto es, las que, teniendo relación con el objeto del litigio, están además dotadas de virtualidad, al menos teórica, para incidir en el sentido del fallo; b) al juzgador de instancia corresponde, en principio, efectuar el juicio sobre la pertinencia que ha de ser explícito, con la motivación necesaria para su eventual control en vía de recurso; c) corresponde, no obstante, a quien invoca en casación la vulneración del derecho a la práctica de la prueba pertinente alegar y acreditar la referida relación del medio propuesto y omitido con el objeto del proceso y la posible trascendencia de su resultado en la decisión judicial de la instancia; y d) el efecto de la inejecución de una prueba previamente admitida es o puede ser el mismo que el de su inadmisión previa, con el valor añadido de que ha de partirse de la existencia de una manifestación previa y positiva del órgano judicial sobre su pertinencia.

Pues bien, en el presente caso, de los expuestos requisitos para poder acoger el motivo de casación falta el que pueda apreciarse indefensión material.

En efecto, la recurrente alega sobre la trascendencia del resultado de la prueba pericial denegada en la decisión judicial de instancia, más su tesis no puede ser compartida. Admitido dialécticamente el resultado de la prueba pericial más favorable a la recurrente y que acreditase, como sostiene, "la "homogeneidad del núcleo", la diferente tipología de las construcciones en enero de 1991, respecto a las edificaciones existentes en el casco urbano, y que los Depósitos de maquinaria y talleres de RENFE constituye un límite del núcleo al Este, ni siquiera así habría sido diferente el sentido del fallo de la sentencia de instancia:

1. "La homogeneidad del núcleo" que puede apreciar el perito no condiciona la decisión judicial, pues la homogeneidad a que alude la jurisprudencia es de naturaleza funcional, como concepto jurídico derivado del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1974, de 14 de abril; esto es, como conjunto de población necesitado de una mejor prestación del servicio farmacéutico porque el que proporcionan las oficinas de farmacias instaladas es insuficiente al ser el acceso al mismo especialmente peligroso, arriesgado o incomodo. O, dicho en otros términos, no cabe preguntar a un perito si un determinado núcleo propuesto es homogéneo, ya que la respuesta ha de ser la conclusión a la que debe llegar el órgano judicial sobre la base de una desatención o insuficiencia existente en la prestación del servicio y una mejora de éste como consecuencia de la oficina que se solicita que afecta al conjunto del núcleo. Esto es, no se trata de una homogeneidad física o técnica que aprecie un perito Arquitecto o Geógrafo sino de una homogeneidad o participación común de la población considerada tanto en la deficiencia del servicio farmacéutico existente o que se viene prestando como en la mejora que supondría la instalación de la nueva farmacia.

2. La diferente tipología de las construcciones es un dato irrelevante, da igual que se trata de la misma o de diferente clase de construcción con tal de que se trate de viviendas o de edificios destinados a ser habitados. Es decir, resulta intranscendente que se trate de viviendas unifamiliares o de edificios de viviendas en régimen de propiedad horizontal, y es indiferente el estilo, la antigüedad o cualquier característica tipológica de las viviendas. El núcleo farmacéutico puede apreciarse aunque la tipología de las viviendas consideradas sea la misma que la del casco urbano y por el contrario, cabe no apreciar núcleo farmacéutico aunque se trate de viviendas de la más diferente tipología.

3. La virtualidad delimitadora de los Depósitos de maquinaria y talleres de RENFE no parece que afecte a dos declaraciones de la sentencia de instancia: que para acceder a las farmacias sitas en la C) Pedro Aller y C) Vázquez de Mella no es necesario atravesar la vía férrea; y que "mas de la mitad de los habitantes de la zona rural incluidos en el núcleo, se encuentran más próximas a San Claudio (Villamar, Las Mazas, La Lloral, Tresllamas) y parte de las incluidas [los incluidos] en la [zona del] casco urbano ( Fernando y Juan María ) [se encuentran más próximos] a las [oficinas de farmacia] ya existentes", y ello proyectado sobre una población cuya cifra, en sus diferentes versiones, no llega (1.653 personas) o sólo se aproxima o excede en poco (1.958 o 2.104 personas) a los 2.000 habitantes requeridos por la norma reglamentaria.

El otro motivo de casación formulado es al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción del artículo 3.1 [debe entenderse 3.1.b)] del RD 909/1978, de 14 de abril y de la jurisprudencia aplicable al núcleo de población, a los efectos del citado precepto.

La recurrente en apoyo de sus tesis invoca la definición del concepto jurídico indeterminado que resulta de nuestra sentencia de 28 de septiembre de 1996 (Rec. cas. 862/93), asi como la influencia que resulta de la nueva normativa constituida por el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, que ha dejado sin efecto el RD 909/1978, de 14 de abril. Y, asimismo señala que la sentencia de instancia incurre en grave error al considerar: que existen farmacias en las calles Pedro Aller y Vazquez de Mella; omitir toda referencia a los talleres y depósitos de Renfe; y no considerar que los vecinos de Villamar, Las Mazas y La LLoral obtendrían un mejor servicio con la nueva oficina pretendida dada su vinculación al Barrio de LA FLORIDA y Oviedo. Si se hubiera de excluir, dialécticamente, alguna persona, aun se seguiría cumpliendo el requisito de los 2.000 habitantes o, en todo caso, sería suficiente un número aproximado a tal cifra. Por último, se añade, no debe olvidarse la expansión urbanística del barrio LA FLORIDA y que si persiste alguna duda sobre la concurrencia de los requisitos, éstas han de disiparse conforme al principio de libertad o pro apertura consagrado por la jurisprudencia.

Este motivo tampoco puede ser acogido por las razones que a continuación se señalan.

1. La sentencia citada de 28 de septiembre de 1996 no puede contemplarse aislada de las circunstancias de hecho sobre las que se proyecta, ni al margen de los otros múltiples pronunciamientos de esta Sala que de forma continua elaboran la noción de núcleo farmacéutico.

   En cuanto a lo primero, lo que resulta de la sentencia es que la distancia excesiva a recorrer por los habitantes considerados para acceder al servicio farmacéutico que prestan las farmacias instaladas es, sin duda, un elemento delimitador suficiente para la apertura de oficina de farmacia por la vía del artículo 3.1.b) del RD 909/1979, en cuanto constituye un elemento que determina una especial incomodidad, cuando no un riesgo que no se debe soportar, tanto si se contempla zona urbana como si se trata de zona rural o de población dispersa. Más tal circunstancia fáctica no tiene reflejo en la sentencia de instancia que ahora se revisa; esto es, el Tribunal a quo no contempla una población de, al menos, 2000 habitantes que en su conjunto se encuentre a una distancia excesiva de las farmacias instaladas y que, por la instalación de la oficina de farmacia pedida, vería mejorada la prestación del servicio farmacéutico.

   En cuanto a lo segundo, el concepto de núcleo de población ha sido definido por la jurisprudencia consolidada más reciente, estableciendo de forma reiterada los siguientes criterios:

   1. )Para la existencia de un núcleo de población en el casco urbano o en éste integrado además por una zona rural, a los efectos del servicio farmacéutico, es precisa la existencia de un elemento delimitador, que puede ser un accidente natural, una zona sin urbanizar, o cualquier otra circunstancia, en la que se incluye una distancia excesiva entre la población, en su conjunto, y las oficinas de farmacia instaladas, siempre que ello obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal. Lo trascendente no es el obstáculo o accidente por sí solo, sino su importancia para los usuarios del servicio.

   2. )Debe evitarse que, al amparo de una interpretación desmedida del artículo 3.1 b), pueda obtenerse la apertura de farmacias dentro del casco urbano de las poblaciones, aunque sea integrado con una cierta zona rural, acudiendo a crear un supuesto núcleo diferenciado de manera totalmente artificial. Así ocurre cuando el núcleo propuesto no está dotado de una auténtica sustantividad e independencia frente al resto de la población urbana, bien por un accidente natural, bien por una distancia desmesurada o bien por un obstáculo artificial que represente un peligro o incomodidad cierta para los usuarios (v. gr., sentencia de 24 de mayo de 2000).

   3. )La sustantividad e independencia que ha de caracterizar la existencia de una demarcación territorial que constituya la base física del núcleo puede considerarse que concurre aun cuando medie una cierta distancia entre las distintas agrupaciones que lo integran, siempre que funcionalmente constituyan un conjunto de moradas, intercomunicadas entre sí y habitadas por 2000 residentes al menos, que experimenten una notable mejoría con la atención sanitaria que pueda suponer la existencia de la farmacia que ha de instalarse. No es obstáculo a ello que los lugares cuya agrupación constituya el núcleo se encuentren ubicados en distintos términos municipales, siempre que no hubiesen sido computados con anterioridad para constituir otro núcleo farmacéutico (sentencias, entre otras, de 27 de enero de 1994, 4 de abril de 1997, 7 de abril de 1998, 13 de mayo de 1998, 17 de junio de 1998 y 12 de mayo de 1999).

   La sentencia del Tribunal a quo no infringe esta interpretación cuando niega la existencia de núcleo diferenciado que legitime la autorización de una nueva oficina de farmacia apoyándose en que la recurrente ha señalado un tramado (sic) artificial y arbitrario de líneas, sin impedimentos derivados de obstáculos apreciables para el tránsito. Pues incluye una zona urbana integrada sin solución de continuidad en la capital del municipio (en donde se pretende instalar la oficina de farmacia) a la que se añaden una serie de entidades de la zona rural algunas más próximas a San Claudio y por ello se adentra en zonas que ya están más próximas a otras farmacias instaladas.

   En ésto consiste precisamente la falta de homogeneidad, en que no todo el núcleo de población se encuentra afectado por la misma insuficiencia en la prestación del servicio farmacéutico existente, ni todo él se vera beneficiado, presumiblemente, por la instalación de la nueva oficina de farmacia que se pretende instalar, ya que parte de los habitantes considerados se encuentra más próxima a oficinas de farmacia existentes.

2. La nueva normativa a que se alude, constituida por el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, no puede ser aplicada retroactivamente para la revisión de actos administrativos dictados con anterioridad a su vigencia. Una cosa es que sea tenido en cuenta dentro de los posibles criterios hermenéuticos utilizables para interpretar el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, conforme a las previsiones del artículo 3.1 CC, y otra distinta es que se propugne una interpretación correctora del precepto reglamentario aplicable cuando se dictan los actos administrativos que la Sala de instancia revisa, y que ha sido rechazada por esta Sala en anteriores ocasiones.

   Esto es, la nueva realidad social y los cambios introducidos en nuestro ordenamiento jurídico propugnan la utilización de principios tales como los de "pro apertura" o "por libertate", de los que tantas veces se ha hecho eco esta Sala, pero una innovación normativa que entra en vigor con posterioridad a los actos administrativos que se revisan jurisdiccionalmente no puede servir de parámetro de enjuiciamiento de tales actos, cuyas exigencias de legalidad habían de ajustarse al ordenamiento vigente en el momento en que se produce. O, dicho en otros términos, los principios "pro apertura" o "pro libertate" sirven para inclinar la decisión a favor del otorgamiento de la autorización en caso de duda, pero ni ellos ni la posterior modificación normativa pueden ser excusa para no exigir a la Administración la observancia de los requisitos establecidos por la norma vigente en el momento en que se dicta, olvidando que el recurso contencioso-administrativo es un proceso de revisión en Derecho de la actuación administrativa que ha de ajustarse a la legalidad, en cada momento, aplicable.

   Por consiguiente, era exigible que la Administración, cuando resuelve sobre la petición de apertura de oficina de farmacia formulada, el 10 de enero de 1992, se atuviera a lo establecido en el artículo 3.1.b) del RD 909/1978, y también es exigible que el Tribunal de instancia cuando revisa la legalidad de los correspondientes actos de dicha Administración compruebe si ésta ha realizado un correcta aplicación de tal precepto, según el sentido que resulta de los criterios establecidos por la jurisprudencia de esta Sala. O dicho, en otros términos, según hemos reiterado en ocasiones similares, el Tribunal a quo ha de partir de la aplicación de la normativa estatal entonces vigente, siendo la fecha a considerar, a todos los efectos, aquella en que tuvo lugar la incoación del expediente y se dicta el acto administrativo, y no aplicar, con el pretexto de utilizarla como criterio interpretativo, una legislación que no era aplicable "ratione temporis".

3. Poner en cuestión la existencia de oficina de farmacia en la calle Pedro Aller o Vázquez de Mella, es tratar de revisar el resultado de la prueba sobre una circunstancia puramente fáctica, lo que no resulta posible en casación como tema probatorio que es no incluido entre los limitados supuestos que tienen acceso a este recurso extraordinario, según la jurisprudencia de esta Sala.

4. Es cierto que sólo de forma negativa puede entenderse que la sentencia contemple los talleres y depósitos de Renfe, pero ello no es obstáculo a la validez de las referencias a la calles de Pedro Aller y calle Vázquez de Mella como vías de acceso a la prestación del servicio farmacéutico existente en el momento de las solicitud de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.

5. La proximidad a que alude la sentencia de instancia es dato considerado con normalidad por nuestra jurisprudencia como elemento a considerar al determinar la oficina de farmacia que presta el mejor servicio. O, dicho en otros términos, como regla general, se entiende que presta mejor servicio la oficina (instalada o que se pretenda instalar) que se encuentra más próxima a la población considerada. Es cierto que dicha regla puede tener excepciones, como por ejemplo la mejor vía o comunicación para el acceso, pero ninguna de tales posibles excepciones se aprecia en la descripción de la sentencia de instancia, sin que baste para apreciar la existencia de tal excepción la afirmación de que los vecinos están "vinculados" o existe una especial vinculación de aquéllos a una determinado barrio o zona, aunque sea más distante.

6. Dadas las cifras que la sentencia de instancia maneja (1653, 1958 o, como máxima, 2.104) resulta difícil admitir, si no se hacen mayores precisiones, qué parte de tal población se puede prescindir, por tener una mejor asistencia con las farmacias ya instaladas, sin dejar de cumplir el requisito del número de habitantes requeridos por el artículo 3.1.b) del RD 909/1978.

7. El incremento de la población previsible como consecuencia de la expansión urbanística no puede ser tenida en cuenta porque no puede defraudarse con tal adelanto o anticipación a quien legítimamente puede esperar al cumplimiento real y efectivo de los requisitos del artículo 3.1.b) del Real Decreto para formular su solicitud de instalación de oficina de farmacia. Sólo en casos muy excepcionales cuando sustancialmente se cumplen los requisitos de dicho precepto, esta Sala ha considerado razonables y muy próximas expectativas de crecimiento.

8. Por último, los principios pro apertura o favor libertatis y mejor servicio público no operan autónomamente para eludir la aplicación del artículo 3.1.b) del RD 909/1978 o excluir la exigencia de los requisitos que establece para la apertura de una nueva oficina de farmacia, sino que son criterios interpretativos que sirven para resolver las dudas que, en la aplicación de tal precepto, persistan después de valorar las pruebas permitiendo así dar a la norma reglamentaria un alcance extensivo y flexible.

Las razones expuestas justifican el rechazo de los motivos de casación y la desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,