STS, 5 de Marzo de 2008

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Coruña, se ha seguido el recurso número 4221/1999, promovido por el GRUPO DE AFECTADOS DEL PLAN ESPECIAL DE PROTECCIÓN DEL ESPACIO NATURAL DE CABO UDRA y otros, y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE BUEU, sobre Plan Especial de Protección de Cabo Udra.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2003 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Rosendo, don Alexander, doña Maite, don Miguel, don Juan Francisco, don Ignacio, doña Frida, don Luis Enrique, doña Carmela, doña María Rosa, don Germán, doña Rebeca, don Luis Angel, don Everardo, don Jose Miguel, doña Marta, don Emilio, doña Gema, don Jose Ángel, don David, doña Encarna, doña Ariadna, don Carlos José, don Enrique, don Jose Francisco, don Domingo, don Jose Ignacio, doña Blanca, don Felix, doña Amanda, don Luis Carlos, doña María Antonieta, doña Soledad, doña Nuria, doña Lucía, doña Isabel, doña Fátima, doña Elvira, doña Daniela, doña Claudia, don Jose María, don Donato, doña Esperanza, don Luis María, don Guillermo, doña Guadalupe, doña Inmaculada, don Inés, don Victor Manuel, don Plácido, don Benjamín, don Víctor, don Evaristo, don Luis Francisco, don Jesús, don Adolfo, don Rogelio, don Diego, doña María Cristina, don Jesús Carlos, don Marcelino, doña Amparo, doña Bárbara, don Daniel y el Grupo de Afectados del Plan Especial de Protección del Espacio Natural de Cabo Udra contra el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Bueu de 12 de enero de 1999 que aprobó definitivamente el Plan Especial de Protección de Cabo Udra; sin costas.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del GRUPO DE AFECTADOS DEL PLAN ESPECIAL DE PROTECCIÓN DEL ESPACIO NATURAL DE CABO UDRA y otros, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 15 de enero de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el GRUPO DE AFECTADOS DEL PLAN ESPECIAL DE PROTECCIÓN DEL ESPACIO NATURAL DE CABO UDRA y otros, comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 4 de marzo de 2004 formularon el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitando a la Sala se dictara sentencia "estimando el recurso de casación y casando la recurrida, ordenar reponer las actuaciones al estado y momento inmediatamente anterior al auto de inadmisión de la prueba pericial propuesta por esta representación, a fin de que se practique dicho medio, así como la ampliación de la documental defectuosamente cumplimentada; o, subsidiariamente, acordar estimar el recurso contencioso- administrativo y anular el acuerdo de aprobación definitiva del Plan Especial de Cabo Udra adoptado por el Pleno de la Corporación Municipal del Ayuntamiento de Bueu el día 12 de Enero de 1.999, con expresa imposición de costas de ambas instancias a la Administración demandada".

El recurso de casación fue admitido por auto de fecha 31 de octubre de 2005, ordenándose también, por providencia de 27 de enero de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el AYUNTAMIENTO DE BUEU en escrito presentado en fecha de 24 de marzo de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala se acordara "la desestimación del recurso, con confirmación íntegra de la Sentencia recurrida".

Por providencia de fecha 14 de enero de 2008 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de febrero de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 18 de diciembre de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 4221/1999, por medio de la cual se desestimó el formulado por el GRUPO DE AFECTADOS DEL PLAN ESPECIAL DE PROTECCIÓN DEL ESPACIO NATURAL DE CABO UDRA y por D. Luis Angel, D. Franco, Dª. María Consuelo, D. Luis Alberto, D. Gabriel, D. Luis Andrés, Dª. Yolanda, D. Germán, Dª Remedios, Dª. Marina, D. Jesús Manuel, Dª. Lourdes, D. Jaime, D. Juan Pedro, D. Julián, Dª. Juana, D. Pedro Enrique, Dª. Flora, D. Narciso, D. Ángel, Dª Eugenia, Dª. Elsa, D. Silvio, D. Darío, D. Jose Pablo, D. Gregorio, D. Juan Luis, Dª Eva, D. Luis, Dª. Esther, D. Augusto, Dª. Estela, Dª. Esperanza, Dª. Estíbaliz, Dª. Estefanía, Dª. Inmaculada, Dª. Lidia, Dª. Maribel, Dª. Olga, Dª Sara, D. Juan María, D. Marcos, Dª. María del Pilar, D. Cesar, D. Carlos Alberto, Dª. Constanza, Dª. Gloria, D. Lucas, D. Benito, D. Jose Enrique, D. Javier, D. Andrés, D. Jose Francisco, D. Inocencio, D. Alfonso, D. Jose Pedro, D. Iván, D. Benjamín, Dª. María Rosa, D. Luis Pedro, D. Plácido, Dª. Beatriz, Dª. Filomena y D. Francisco, contra el Acuerdo del Pleno, de fecha de 12 de enero de 1999, del AYUNTAMIENTO DE BUEU (LA CORUÑA), por el que fue definitivamente aprobado el Plan Especial de Protección de Cabo Udra.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, fundamentándose, para ello, por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. Tras rechazar los denominados vicios procedimentales, y, en relación con la expresada modificación de las Normas Subsidiarias por parte del Plan Especial, la Sala de instancia señala que las determinaciones del Plan Especial "suponen una modificación del contenido de las Normas Subsidiarias de Planeamiento municipal de 1984, pues como resalta la demanda, en el documento de Información se reconoce que en el ámbito territorial que nos interesa regían tres ordenanzas, que con el plan litigioso se convierten en cuatro, más otras dos adicionales, y en el documento de ordenación se reconoce asimismo que la protección que se dispensaba al promontorio ha dado pie para extenderla, y sobre todo, en el acuerdo plenario municipal de 23 de febrero de 1999 se promueve una modificación del presente Plan a los efectos de recuperar la edificabilidad que se reconocía en las Normas Subsidiarias, evidencia que no es ni puede ser negada por el Ayuntamiento demandado".

2. Mas, no obstante lo anterior, la sentencia de instancia destaca dos hechos nuevos, acaecidos durante la vigencia de las Normas Subsidiarias de Bueu:

   1. Las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento de las provincias de A Coruña, Lugo, Ourense y Pontevedra (que dedican su artículo 28 a la regulación del suelo no urbanizable de especial protección de espacios naturales, y que expresamente mencionan en su Anexo II.7 de la provincia de Pontevedra al espacio natural de Punta Udra). La sentencia de instancia destaca de las mismas su carácter complementario y subsidiario, su llamamiento a la Administración municipal en relación con la regulación de dicho tipo de suelo, para concluir señalando que en su apartado IV contienen "una cita sobre la especial atención que las Normas dedican a la protección de los espacios naturales, que han de ser observadas, dice, con idéntico rigor en la totalidad del territorio gallego". En todo caso, la sentencia de instancia rechaza que la citadas Norma Complementarias sirvan para justificar el Plan Especial, siendo, en todo caso "un elemento interpretativo de importancia muy significativa sobre todo si se pone en conexión con el segundo hecho relevante...".

   2. Tal segundo hecho fue la entrada en vigor de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia, que regula los Planes Especiales, los cuales "en desarrollo de las previsiones contenidas en las normas provinciales de planeamiento pueden tener la finalidad, entre otras que no hacen al caso, de protección del paisaje y del suelo y subsuelo rural y natural para su conservación y mejora (artículo 26.1. b), añadiendo el apartado 5 de este artículo que en ningún caso los planes especiales (en general y no solo los de reforma interior) podrán sustituir a los Planes generales en su función de instrumentos de ordenación integral del territorio, por lo que no podrán clasificar suelo, sin perjuicio de las limitaciones de uso que puedan establecerse; este apartado no hace referencia a las Normas Subsidiarias municipales, ignoradas en la ley, pero en todo caso no van a ser éstas de mejor condición que los Planes Generales, por lo que si con relación a éstos cabe que los especiales introduzcan ciertas limitaciones en los usos que regulen, lo mismo cuando menos habrá que entender aplicable con relación a aquéllas".

3. Pues bien, desde dichas perspectiva la sentencia de instancia vuelve al caso concreto y señala que "las tres ordenanzas anteriores eran la de "Suelo no urbanizable de protección de costas y playas", "Suelo no urbanizable de protección de zonas agro-forestales costeras o de singular valor paisajístico y ambiental" y "Suelo no urbanizable de sitios costeros sobresalientes", que se sustituyen ahora por las de " Area singular de preservación estricta", " Area costera de preservación estricta", " Area de singular valor paisajístico y ambiental" y " Area de la trasplaya de Mouriscal", aparte de las áreas de infraestructuras técnicas y de recepción; pues bien, hay que partir de las fuertes limitaciones ya impuestas en las Normas Subsidiarias en unas u otras de sus ordenanzas, tales como la prohibición de cualquier instalación permanente con solo algunas excepciones (defensa nacional, navegación, ordenación pesquera y marisquera), permisión exclusiva de usos agrícolas y forestales, edificabilidad limitada al 0,07 m2/m2 con parcela mínima de 3.000 m2 y solo para viviendas unifamiliares, y todas las demás que pueden verse en el documento de Información; partiendo de ellas y comparándolas con los nuevos contenidos establecidos en las ordenanzas del Plan Especial es de ver que el cambio no es especialmente significativo, y si bien es cierto que antes quedaban zonas sin especial protección, siempre se trataba de suelo no urbanizable con su régimen propio y sus limitaciones propias de tal, lo que en definitiva permite sostener que ni se ha clasificado suelo (no urbanizable era antes y lo sigue siendo ahora con independencia de que se haya alterado su calificación en algunas partes) ni se ha producido una ordenación integral del territorio y sí solo una mayor limitación en los usos".

4. A continuación la sentencia de instancia justifica la expresada limitación de usos en los siguientes términos: "al amparo del artículo 26.5 de la ley del Suelo de Galicia, y de la doctrina que enseña el Tribunal supremo en su sentencia de 6 de junio de 1990 a cuyo tenor la jurisprudencia admite claramente la posibilidad de que un Plan Especial modifique la ordenación establecida en el Plan General con el límite de que no puede sustituir a éste como instrumento de ordenación integral del territorio, ni tampoco puede modificar la estructura fundamental que traza el Plan General, para añadir seguidamente que el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico exige que los Planes Especiales hayan de velar por la conservación del patrimonio cultural y artístico, doctrina perfectamente aplicable al caso de autos con solo sustituir la cita que el Alto Tribunal hace del artículo 46 de la Constitución por el 45 del mismo texto".

5. En relación con las denuncias puntuales a determinados pronunciamientos del Plan Especial, la Sala recuerda la discrecionalidad técnica con que cuenta el planificador, añadiendo que "en el presente caso toda la filosofía del Plan expresada en la memoria con sus objetivos y criterios generales, potenciación de la biodiversidad, mantenimiento y mejora de las características paisajísticas, etc, da una amplia justificación a las exigencias de estudios de impacto ambiental, estudios edafológicos o valoraciones paisajísticas, a la protección de los aprovechamientos tradicionales y de las especies autóctonas y restricciones para las alóctonas, temas todos que entran dentro del campo de ordenación atribuido a la Administración, siendo tan solo de añadir que las prohibiciones de llevar a cabo operaciones de concentración parcelaria o las de forestación no son absolutas sino que se limitan a las que supongan alteración de los elementos o valores que el Plan protege, y que la prohibición de apertura de nuevos caminos o asfaltado de los existentes, sobre estar en la misma línea de actuación, ya no era ajena a la normativa anterior".

6. Por último, y en relación con la responsabilidad patrimonial, la sentencia de instancia concluye señalando que todo lo anterior "no quita para que los recurrentes puedan plantear ante la Administración, y llegado el caso ante los Tribunales, las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de que crean estar asistidos por los perjuicios que el contenido del Plan les pueda representar en sus intereses, y concretamente en la pérdida de posibilidades edificatorias que parece estar detrás de sus pretensiones, materia que no es de tratar en este recurso cuyo objeto está limitado por el carácter revisor de este orden jurisdiccional".

Contra esa sentencia, los recurrentes han interpuesto recurso de casación, en el que esgrimen tres motivos de impugnación; articulan el primero al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales habiéndose producido indefensión; y, los dos restantes por la vía del artículo 88.1.d) de la LRJCA, por infracción de las normas y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Comenzando, por razón de método, a analizar, en primer lugar, este primer motivo, se cita como infringido el artículo 60.3 de la LRJCA, en relación con el 24 de la Constitución Española, que consagra el principio de tutela judicial efectiva y prohíbe la indefensión; señalando el precepto legal invocado que "se recibirá el proceso a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y estos fueran de transcendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito".

En síntesis, se expone por los recurrentes que solicitada la apertura del procedimiento a prueba mediante Otrosí del escrito de demanda, expresando los puntos de hecho sobre los que la misma habría de versar, y acordado el recibimiento a prueba mediante Auto de 19 de noviembre de 1999, fue propuesta por los recurrentes una prueba pericial, que fue rechazada por Auto de la Sala de 9 de enero de 2000, que, impugnado mediante recurso de súplica, fue confirmado desestimando el recurso por nuevo Auto de la Sala de 11 de marzo de 2000, que, sin embargo, admite la documental propuesta como subsidiaria en el recurso de súplica.

Consideran los recurrentes que se le ha causado indefensión, dado el carácter de trascendentales de los hechos que se pretendía acreditar, sobre los que, además, existía discrepancia; en concreto, se pretendía acreditar la vulneración del principio de jerarquía normativa, al suponer la aprobación del Plan Especial ---según se expresa--- una modificación de las Normas Subsidiarias de Bueu, acreditación que se pretendía concretar con la pericial de Arquitecto, quien también debería informar sobre la arbitrariedad del Plan Especial y sobre la existencia de daños y perjuicios a los propietarios de los inmuebles ubicados en el ámbito del Plan Especial, lo cual daría lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración municipal. Terminan los recurrentes poniendo de manifiesto que, en el escrito de conclusiones, recordaron la necesidad, para mejor proveer, de practicar la pericial propuesta y de completar la documental subsidiaria deficientemente cumplimentada por el Ayuntamiento, así como insistiendo en la necesidad de la pericial para poder comprobar el grado o alcance de las modificaciones del Plan Especial en relación con las Normas Subsidiarias.

El motivo ha de ser rechazado.

Si bien se observa, lo que se pretendía del perito Arquitecto era que (tras el examen del expediente, de las actuaciones jurisdiccionales y de las Normas Subsidiarias de Bueu, y tras el reconocimiento de la zona afectada por el Plan Especial impugnado) se informara, en síntesis, a la Sala de instancia sobre (1) si el PERI modificaba las Normas Subsidiarias (especificando si se modificaba la zonificación y las Ordenanzas de dichas Normas, y si suprimía algún suelo no urbanizable de especial protección); sobre (2) si las Normas contemplaban el Plan Especial de Cabo Udra y sobre si la ordenación prevista en las Normas era suficientemente pormenorizada o si, por el contrario, por su indeterminación, obligaba a la utilización de las Normas Complementarias y Subsidiarias Provinciales; sobre (3) si el Plan Especial impugnado recogía las observaciones contenidas en el informe vinculante de la Delegación Provincial de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Galicia; sobre (4) si en el Plan Especial se habían introducido determinaciones arbitrarias, exageradas, no justificadas y excesivamente restrictivas sin motivación o racionalidad técnica; y, en fin (5) sobre si el Plan Especial produce unos claros y evidentes daños y perjuicios a los propietarios de terrenos ubicados en su ámbito.

La respuesta de la Sala de instancia fue que tales cuestiones "no requieren conocimientos científicos, artísticos o prácticos, pues se trata de aspectos jurídicos tales como la relación existente entre las NN. SS. y el P. E.,, previsiones que aquellas pudieran contener, interpretación de las mismas y adecuación o desconocimiento por su parte del contenido del informe vinculante de la Administración; y lo mismo se puede decir del juicio de valor que se pide al perito acerca de la opinión que le merece el P. E.; y lo único que podría ser de su competencia es la valoración de la presunta depreciación de determinadas propiedades, pero este extremo no se considera esencial para la resolución del recurso".

Recientemente hemos expuesto (SSTS de 7 de marzo de 2006 y 24 de abril de 2007 ), en relación con la expresada cuestión de la denegación de las pruebas propuestas, y, en relación con la interpretación del artículo 60 de la LRJCA, 283, 265.3 y 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el derecho de defensa jurídica y del derecho al proceso debido que garantiza el artículo 24 de la Constitución, que:

"Debe subrayarse que en la regulación de la fase de prueba, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, a la que dedica los artículos 60 y 61, acentúa el sistema de garantías que, para preservar el derecho de defensa, ya se enunciaba en la Ley jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, en cuya Exposición de Motivos, se enfatizaban los principios de que ante «la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes», por lo que no podrá declararse impertinente la prueba cuando «no exista conformidad en los hechos de la demanda», debiendo admitirse la prueba cuando los hechos sean «de transcendencia para el fallo», y de que «las formalidades procesales han de entenderse siempre para servir a la justicia, garantizando el acierto en la decisión jurisdiccional».

La interpretación de los artículos 60 y 61 de la Ley reguladora de la jurisdicción Contencioso- Administrativa vigente, conforme a la Constitución, exige del Juez Contencioso-Administrativo, según hemos declarado en la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2006, que realice una aplicación razonable, funcional y congruente de estas normas procesales, que modula el arbitrio judicial, que base el juicio de legitimidad sobre el recibimiento del proceso a prueba y sobre la admisión de las pruebas propuestas, en propiciar la aportación de todos los hechos relevantes para la decisión del proceso, en aras de impartir justicia, evitando la indefensión de quienes demandan tutela jurisdiccional, y le autoriza a complementar, en su caso, las facultades de prueba de las partes, disponiendo la práctica de cuantas pruebas «estime pertinentes para la más acertada decisión del proceso» (artículo 61.1 LJCA ).

Procede reseñar en primer término, para abordar adecuadamente este motivo, que, según es doctrina de esta Sala, expuesta en las sentencias de 28 de junio de 2004 y de 20 de octubre de 2005, «el motivo que habilita la casación por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales está condicionado por una doble exigencia: petición de subsanación en la misma instancia, de existir momento procesal oportuno para ello, como establecía el artículo 95.2 LJCA/1956, y producción de indefensión a la parte.

Es necesario, por tanto, que ante la denegación de un medio de prueba propuesto o ante la inactividad del Tribunal de instancia en la práctica o realización de una prueba se reaccione adecuadamente por el cauce procesal previsto, pues tal exigencia es, según reiterada doctrina de esta Sala, requisito imprescindible para acudir luego en casación por la vía del artículo 95.1.3 LJCA ---o del artículo 88.1.c) de la actual LJCA---, de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del mismo precepto.

Asimismo, es necesario para que la infracción procesal adquiera dimensión casacional que, como consecuencia de tal infracción, se produzca real indefensión, en los términos en que ha sido entendida tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la doctrina del Tribunal Constitucional. Esto es, cuando la infracción denunciada se traduce en un impedimento o limitación improcedente del derecho de alegar en el proceso los propios derechos o intereses, de oponerse y replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable derecho de contradicción, o de acreditar en el proceso hechos relevantes para su resolución o sentido de la decisión (Cfr. STS 29 de junio de 1999 y STC 51/1985, de 10 de abril, entre otras muchas). De este modo la denegación de prueba o la falta de su práctica, en determinadas circunstancias, puede provocar indefensión".

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, ya hemos expuesto como el recurrente propuso, en sede judicial, la práctica de una prueba pericial, que resultó inadmitida a través de los Autos de precedente cita. Examinado el contenido de la citada prueba, que antes hemos sintetizado, fácilmente se deduce la ausencia de un elemento determinante, según lo antes expuesto, ya que lo pretendido con la misma, como bien dice la Sala de instancia, no es la acreditación fáctica de hechos concretos y determinados, de especial transcendencia para la resolución del litigio, sino, mas bien, situar al perito en un lugar lejano a los hechos, cercano a las cuestiones estrictamente jurídicas y solapando ---con tal planteamiento probatorio--- la función estrictamente jurisdiccional, al solicitar del mismo una especie de dictamen jurídico, impropio de la función que le corresponde.

Resulta, pues, correcta la fundamentación de la Sala de instancia por cuanto lo pretendido por los recurrentes implicaba una alteración del sentido de la prueba, y, en concreto, de la pericial propuesta, sin que, por otra parte, se nos presenten, a la vista del desarrollo del litigio y de los argumentos utilizados en la sentencia de instancia para la resolución del mismo, indicios algunos de indefensión para la parte actora.

El segundo motivo (88.1.d de la LRJCA) se fundamenta en la infracción de los artículos 6, 10 y 17 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), 1, 3, 4 5, 77 y 88.3.b) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), así como los artículos 9.3 de la Constitución Española, 1.2 del Código Civil, 6 y 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), así como 51 y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA); preceptos que establecen de forma clara, categórica y rotunda que tanto el Plan General de Ordenación Urbana como las Normas Subsidiarias tienen la condición de instrumentos de planeamiento de ordenación integral del territorio, que se desarrolla a través del planeamiento secundario, entre los que se encuentra los Planes Especiales, que deberán respetar el contenido de los Planes Generales o de las Normas Subsidiarias, incurriendo en la infracción del principio de jerarquía normativa en caso contrario.

No obstante, reconoce la línea jurisprudencial conforme a la cual ha sido suavizado el principio de jerarquía normativa, no siendo el Plan Especial tan dependiente del Plan General como los Planes Parciales, y mas aun en un supuesto como el de autos en el que tal infracción se ha producido con base en las concretas modificaciones que se citan, destacando como el Informe de la Delegación Provincial expone la existencia de variaciones del ámbito, sin justificar adecuadamente; por todo ello consideran los recurrentes que el Plan Especial excede de los límites legales y jurisprudenciales al establecer una ordenación del territorio distinta y diferente a la del planeamiento general, modificando ámbitos, zonificaciones, protecciones, ordenanzas, normativas.

En concreto, los recurrentes consideran que tal vulneración del principio de jerarquía sobre el que gira toda la argumentación del motivo se ha producido por haberse ampliado el número de Ordenanzas contempladas en las Normas Subsidiarias, por haberse ampliado la protección del promontorio que se ubica en el ámbito del Plan Especial, por la reducción de la edificabilidad que se reconocía en las citadas Normas limitada al 0,07 m2/m2, con parcela mínima de 3.000 metros y solo para viviendas unifamiliares, por la eliminación de zonas sin especial protección existentes en las Normas, que, aunque eran suelo no urbanizable, fueron suprimidas y sustituidas por un régimen mucho mas estricto.

Por otra parte, y en relación con esta cuestión, se imputan a la sentencia de instancia los siguientes errores: que, según la documentación municipal remitida, de las tres Ordenanzas que existían en las Normas, solo les sería de aplicación la de sitios costeros sobresalientes y la de interés para la defensa nacional; que el Plan Especial sí ha procedido a clasificar suelos; que el mismo Plan también ha procedido a realizar una ordenación integral del territorio; que la mayor limitación de los usos realizada por el Plan Especial es excesivamente exagerada, habiendo, además, modificado calificaciones, zonificaciones, ámbitos y Ordenanzas, procediendo en consecuencia a una ordenación del territorio; y, en fin, que el Plan Especial ha llevado a cabo variaciones de su ámbito sin haberlo justificado adecuadamente.

El motivo tampoco puede prosperar.

Existe un dato significativo, que no puede olvidarse, y que incide sobre todo lo actuado; dato que no es otro que el de la clasificación de los terrenos del Plan Especial, por parte de las anteriores Normas Subsidiarias de Bueu, como Suelo No Urbanizable de Protección, con tres Ordenanzas reguladoras del especial régimen de protección, siendo cierto que, en algunos aspectos, el Plan Especial impugnado viene a reforzar la protección de diversas zonas, en comparación con el régimen protector inicialmente contenido en las Ordenanzas de las Normas Subsidiarias.

La Sala de instancia ha utilizado un doble argumento normativo para justificar tal mayor protección, como han sido las Normas Complementarias y Subsidiarias Provinciales (aprobadas por Resolución de la Consejería de Ordenación del Territorio y Obras Públicas de 14 de mayo de 1991) y la Ley 1/1997, de 24 de marzo, sobre Normas Reguladoras del Suelo de Galicia ; ambas posteriores a las Normas Subsidiarias de Bueu.

La citadas Normas Complementarias incluyen en su Anexo II, como espacio natural de especial protección, el "Espacio Natural do Cabo de Udra", conteniéndose en las mismas una Ordenanza reguladora del Suelo No Urbanizable de Protección de Espacios Naturales, e imponiendo su artículo 28 la exigencia de redacción de Planes Especiales, con el objetivo de la ordenación y protección de los espacios naturales contenidos en las Normas.

Pero mas importante es el argumento legislativo autonómico, por cuanto en el artículo 26.5 de la citada Ley gallega 1/1997, de 24 de marzo, se señala que "En ningún caso los Planes especiales podrán sustituir a los planes generales, en su función de instrumento de ordenación integral del territorio, por lo que no podrán clasificar suelo, sin perjuicio de las limitaciones de uso que puedan establecerse", aspectos estos citados ---clasificación de suelo y ordenación integral del territorio sustituyendo a los planes generales--- que no se han producido en el supuesto de autos, una vez examinado el contenido del Plan Especial. Efectivamente, el Plan Especial impugnado no vulnera el invocado principio de jerarquía normativa, por cuanto su función ha consistido en una especificación o pormenorización de las limitaciones ya contenidas inicialmente en las Normas Subsidiarias municipales, moduladas por las posteriores Normas Complementarias Provinciales y por la norma legal autonómica de precedente cita, sin que apreciemos una intensificación de tales limitaciones con entidad bastante para considerar que llevan a cabo un extralimitación de dichas Normas Subsidiarias, Complementarias o legales, y sin que, por otra parte, dada la naturaleza de Plan Especial, sus normas protectoras impliquen una ordenación integral del territorio, ya que el sentido de las mismas no es tal tipo de ordenación sino, mas modestamente, llevar a cabo una labor de concreción ---que no de intensificación--- del régimen de protección ya existente en relación con los terrenos a los que el Plan Especial extiende su ámbito.

Como dijimos en la STS de 15 de noviembre de 1995, el nivel de concreción introducido en el Plan Especial no modifica aquí las Normas Subsidiarias, ya que "no afecta a la «estructura fundamental» de aquél (artículo 23.3 del TRLS ), razón por la cual no infringe el principio de jerarquía normativa. Que los Planes Especiales de Reforma Interior pueden modificar el Plan General es algo admitido por el precepto citado, y, en concreto, que puedan asignar usos al suelo está reconocido en el artículo 85.1 del Reglamento de Planeamiento [se entiende, asignación que modifique la realizada por el Plan General, que ha de haberla hecho previamente en el suelo urbano, según el artículo 12.2.1, b) del TRLS]. La única limitación es que esa modificación no altere la «estructura fundamental» del Plan General. Qué haya de entenderse por tal lo explican los artículos 12.1, b) del TRLS y 19.1, b) y 25 del Reglamento de Planeamiento, a saber, la definición y asignación de usos globales y su intensidad y la definición de los sistemas generales (de comunicación, de espacios libres, de equipamiento comunitario y de instalaciones y obras que puedan influir de forma sustancial en el desarrollo del territorio). Esas, y no otras, son las determinaciones del Plan General que no pueden ser modificadas por los Planes Especiales de Reforma Interior".

Igualmente, y en la misma línea, en la STS de 22 de abril de 2004 dijimos que "Partiendo de la base de que, como se afirma como hecho probado por la sentencia recurrida, los Planes Especiales enjuiciados constituyen un desarrollo de operaciones previstas en el Plan General de Ordenación, es aplicable la doctrina de esta Sala conforme a la cual no es correcto interpretar los preceptos que se invocan como infringidos entendiendo que los Planes Especiales pueden modificar el Plan General con el único limite de que no alteren la estructura fundamental de aquél".

En consecuencia, el argumento de la parte recurrente en relación con el principio de jerarquía normativa no puede prosperar, en los términos en que se suscita. La sujeción a tal principio entre los Planes Especiales y los Planes Generales (en el presente supuesto Normas Subsidiarias) se ha visto notablemente modulada y moderada por el principio de especialidad tal y como con reiteración viene recogiendo la jurisprudencia. Efectivamente, tanto el artículo 76.6 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), como en el presente caso el artículo 26.5 de la citada Ley gallega 1/1997, de 24 de marzo, establecen que en ningún caso los Planes Especiales podrán sustituir a los Planes Generales ni a las Normas Subsidiarias en su función de instrumentos de ordenación integral del territorio, por lo que no podrán clasificar suelo, sin perjuicio de las limitaciones de uso que puedan establecerse en los Planes Especiales. Los Planes Especiales no pueden clasificar suelo, es decir, determinar la consideración de éste como urbano, urbanizable o no urbanizable. Cuestión distinta en la que existe un margen mayor de apreciación es la relativa a la determinación de los usos, en los que el principio de especialidad permite márgenes de actuación variables en función de los objetivos perseguidos por el Plan Especial sectorial de que se trate, con la limitación de la clasificación del suelo y la prohibición de sustitución del PGOU como instrumento de ordenación integral del territorio.

El tercer y último motivo (88.1.d de la LRJCA) se fundamenta en la copiosa ---según se expresa--- jurisprudencia de este Tribunal Supremo en relación con las facultades de la Administración para proceder a la modificación del planeamiento, haciendo uso de su ius variandi, sin incidir en irracionalidad, abuso de poder o arbitrariedad, que justamente es lo que acontece en el supuesto de autos, en el que el Plan Especial impugnado incide en arbitrariedad, al carecer de justificación técnica alguna, con menoscabo del interés público; así se señala la falta de un estudio sobre la división de la propiedad, con una estructura típicamente agraria, con dispersión de la población y minifundios, de los que el Plan Especial se olvida, introduciendo un sin número de limitaciones y condicionamientos de usos agrícolas y forestales, prohibiciones de vallado, etc., que se califican de arbitrarias, restrictivas y abusivas.

Tampoco este motivo puede prosperar. A lo ya señalado en el fundamento anterior hemos de añadir que, en modo alguno, podemos apreciar la arbitrariedad o falta de racionalidad que se imputa al Plan Especial que se impugna. Si bien se observa, como hemos expresado, con su función de especificación y concreción, en relación con el concreto espacio protegido de Udra, en la provincia de Pontevedra, lo que se culmina con el Plan Especial es el régimen de protección ya diseñado en las Normas Subsidiarias del municipio, tras la entrada en vigor de dos elementos normativos que se sitúan en la misma línea protectora del lugar; esto es, las Normas Complementarias provinciales ---que expresamente incluye al mismo en su Anexo---, y, sobre todo, la citada Ley gallega 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia. No estamos, pues, en decisiones adoptadas de forma arbitraria y en el marco de un principio de oportunidad, sino, como bien pone de manifiesto la Sala de instancia, en el marco del respeto al principio de legalidad que permite, a través del Plan Especial, la especificación y concreción del anterior, y quizá genérico, marco jurídico protector para unos terrenos ---no se olvide--- cuya intrínseca condición de Suelo No Urbanizable de Protección en ningún momento ha sido discutida.

En al STS de 15 de julio de 1996 señalamos que:

"Expuesta en breve síntesis la doctrina del Tribunal Supremo sobre el planeamiento en general y sobre los Planes Especiales en particular aquélla ha establecido que el planeamiento es ante todo una decisión fundamental que viene a trazar el marco territorial en el que se va a desenvolver la convivencia ciudadana, de tal modo que no son admisibles modificaciones en el mismo de mera oportunidad, ya que ha de prevalecer el modelo físico que dibuja el Municipio con la legitimación democrática que le dota la participación ciudadana; ni los derechos de los propietarios pueden ser un obstáculo impediente, aunque puedan generar indemnización, incluso por la vía de la expropiación. La Administración al planificar y al modificar no puede actuar con alejamiento de los intereses generales o con falta de motivación debidamente justificada, y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución. En cuanto a los Planes Especiales, en concreto, después de la reforma de la Ley del Suelo de 1976, la doctrina más autorizada ha señalado que tales Planes son instrumentos no encuadrados en ninguno de los dos subsistemas (supra y municipal) en que se articula el sistema legal de ordenación, de formación paralela a los Planes de carácter integral, pero articulados con los mismos por razón de su especialidad, convirtiéndose, pues, en derivados de aquéllos en el sentido de que precisan de la cobertura de la existencia de un Plan de ordenación integral (...). Pero, en general, los Planes Especiales deben integrarse en las directrices fundamentales del Plan General si no se quiere que la ordenación global establecida en éste se distorsione y destruya por modificaciones introducidas en aquéllos que no estén debidamente justificadas en los estudios, planos y normas correspondientes, como dice el artículo 17.3 del Texto Refundido de 1976 ; lo que viene a explicar la necesidad esencial de la Memoria como elemento fundamental del Plan para evitar la arbitrariedad (Sentencias de 28 de enero, 22 de febrero, 8 de marzo, 6 de abril, 23 de junio, 19 de julio y 12 de diciembre de 1994; 26 de julio y 1 de noviembre de 1993; 15 de diciembre de 1992, etc.)".

Pues bien, de ninguna de las concreciones y especificaciones que se citan por los recurrentes en el ámbito agrícola o forestal puede deducirse rasgo alguno de arbitrariedad sino, mas al contrario, una meticulosa Memoria y un correcto documento de "Ordenación", que toma en consideración la realidad física y social existente para alcanzar la finalidad de protección pretendida, concretando de forma detallada las actuaciones posibles (prohibición de plantación de eucaliptos y pinos, necesidad de Estudios de Impacto Ambiental, prohibiciones de vallado y de nuevos caminos, así como de asfaltado de los existentes, etc.) las cuales no pueden ser calificadas de arbitrarias sino mas bien directamente dirigidas a la consecución de la finalidad ya pretendida en las Normas Subsidiarias de Bueu.

El motivo, pues, ha de rechazarse.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de cada Letrado, a la cantidad máxima de 2.000'00 euros, (artículo 139.3 de la citada Ley), a la vista de las actuaciones procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.