STS 232/2004, 27 de Febrero de 2004

El Juzgado de Instrucción número 3 de Nules instruyó Procedimiento Abreviado con el número 72/2002, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Castellón que, con fecha 10 de mayo de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS

HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- El acusado Jose Pedro , mayor de edad y con antecedentes penales por encontrarse ejecutoriamente condenado por delitos de Robo con violencia por sentencia de 17-11-94 del Juzgado de lo Penal nº 11 de Valencia, por delito de Robo con violencia en Stcia de 30-1-99 por la Audiencia Provincial de Castellón, y por otros delitos sobre las 2 ´30 aproximadamente, guiado por el ánimo de apropiarse ilícitamente de bienes ajenos, se dirigió a la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de la localidad de la localidad [sic] de Almenara (Castellón) y a través de un edificio en construcción accedió al tejado de aquella vivienda unifamiliar, descolgándose con una cuerda e introduciéndose en el interior de la misma a través de una ventana.

Ya en el interior del edificio se dirigió a la habitación donde dormían los moradores habituales de la casa, el matrimonio Sebastián y Celestina , y apoyando un cuchillo en el pecho de Sebastián y llevando en la otra mano un hacha que blandía en alto, les despertó, exigiendo a Celestina que atase a su marido, siendo ésta incapaz de hacerlo, por lo que fue el propio acusado quien ató de pies y manos a Sebastián , dejando libre a Celestina atendiendo a su peticiones y las de su marido, ya que se encontraba embarazada.

Acto seguido el acusado dejó atado en la habitación a Sebastián y exigió a Celestina que se fuera con él al comedor, donde, una vez sentados, el acusado contó a Celestina que tenía el encargo de una persona de matarles pero que el no era un asesino y no estaba decidido a hacerlo, exponiendo las dudas que tenía y el trance en que se encontraba. El acusado estuvo entretanto tomado un whisky y fumando, hablando con Celestina , y realizó alguna llamada telefónica con los dos teléfonos móviles de propiedad de Sebastián y Celestina .

Posteriormente el acusado desató a Sebastián dejándole que fuera al comedor con su esposa, exponiéndoles de nuevo las situación y el encargo criminal que tenía encomendado, y preguntándoles ¿qué le ofrecían?, contestándole Sebastián que las joyas que había en la casa y el vehículo, interesándose el acusado únicamente por dinero en metálico, entregándole Sebastián 55 euros y ofreciéndole más dinero que podría sacar de su cuenta corriente del BBVA en un cajero automático, accediendo el acusado a esto último.

De este modo y por la situación de sometimiento en que se encontraban Sebastián y Celestina , se dirigieron a su vehículo con el acusado al cajero automático del BBVA de Almenara donde Sebastián , siguiendo los deseos del acusado y mientras este retenía a Celestina en el interior de vehículo, saco de su cuenta el importe máximo posible para el día, que era 540 euros que fueron entregadas al acusado.

Posteriormente, y habiéndose apoderado el acusado Jose Pedro de los dos teléfonos móviles marca Nokia (uno modelo 8310 y otro modelo 8850), conminó a Juan Ramón a que le llevara a la estación de Ferrocarril de Valencia ya que tenía intención de ir a Bilbao, dejándolo sin embargo a la entrada de Valencia donde sobre las 4´30 horas de bajo el acusado, indicando a Sebastián y a Celestina que el miércoles 17 de abril les devolvería los teléfonos móviles y entonces les contaría los motivos por lo que había recibido del supuesto Octavio la orden de matarles, advirtiéndoles de que no le prepararan un encerrona avisando a la policía.

Los teléfonos móviles ha sido valorados en 961 euros, y los daños ocasionados para acceder a la vivienda de la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 han sido valorado en 75 euros."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos al acusado Jose Pedro como autor de un delito de Robo con Intimidación con empleo de armas, en concurso ideal con un delito de Allanamiento de Morada, ambos ya definidos a la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo le condenamos como autor de dos delitos de Detenciones Ilegales, ya definidos, a la pena por cada uno de ellos de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se condena igualmente al acusado a indemnizar a Sebastián y a Celestina en la cantidad de 961 euros, 75 euros, y 595 euros; y al pago de las costas de la presente causa.

Se ratifica la situación de prisión provisional del acusado, sin perjuicio de decidir sobre su prórroga en el caso de que interpusiere recurso contra la presente resolución.

Se aprueba al autor de insolvencia del acusado de fecha 31-12-02, sin perjuicio de practicar las diligencias oportunas para la ejecución de las responsabilidades pecuniarias declaradas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no le hubiera sido de abono en otra.

Firme que sea la presente resolución, iníciese expediente de indulto para promover la moderación de la condena relativa a los dos delitos de detención ilegales.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias. Cúmplase con los dispuesto 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Jose Pedro recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de los artículo 8 y 77 del Código Penal, en relación con los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código, y de los artículos 202 y 163.1 del mismo cuerpo legal. Segundo.- Al amparo del Art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse penado un delito más grave que el que fue objeto de la acusación, sin haber procedido el Tribunal previamente según lo determinado en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal impugna un motivo del recurso y apoya el otro, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de febrero 2004.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito de Allanamiento de morada, en concurso ideal con un Robo con intimidación y uso de armas, y otros dos de Detención ilegal, a las penas de cinco años de prisión, por los dos primeros, y cuatro años de prisión por cada una de las Detenciones, fundamenta su Recurso de Casación en dos diferentes motivos, el Primero de los cuales, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 8, 77, 237, 242.1 y 2 y 163.1 del Código Penal, subdividido, a su vez, en tres diferentes alegaciones, cuyo examen pasamos a desarrollar independientemente.

1. En primer lugar se alude a la indebida inaplicación del artículo 77 del Código Penal, al considerar que el Allanamiento de morada y el Robo se vinculan, entre sí, en concurso ideal, debiendo ser penados, conjuntamente, de acuerdo con esa caracterización.

   Argumento que no puede sino sorprender, toda vez que el criterio que se demanda es precisamente el ya seguido por el Tribunal de instancia en su Resolución.

2. A continuación, se refiere el recurrente, a la indebida aplicación del artículo 163.1 del mencionado Cuerpo legal, definidor del delito de Detención ilegal, pues sostiene que esa infracción ha de quedar embebida en el Robo, ya que la privación de libertad deambulatoria de las víctimas no excedió de la imprescindible para la comisión del acto depredatorio que, por esa razón, ha de absolver a aquella.

   No le asiste tampoco la razón, en este caso, al recurrente, dado que, como se advierte con la lectura del relato de Hechos incorporado a la Sentencia recurrida, no sólo la detención no fue momentánea sino que se prolongó durante cierto período de tiempo, incluyendo dos distintos escenarios, la vivienda de las víctimas, con inmovilización además de una de ellas que fue atada, y en el traslado posterior en el vehículo de éstas hacia el cajero automático del que se extrajo el dinero objeto del segundo acto de apoderamiento ilícito, sino que, además, se prolongó una vez alcanzado el propósito lucrativo, obligando a los despojados a conducir el automóvil hasta la ciudad de Valencia, para posibilitar la huída, desde ese lugar, de Jose Pedro (en semejante sentido, la STS de 11 de Abril de 2000, por ejemplo).

3. Y, por último, en el tercero de los apartados contenidos en el motivo, se reitera la indebida aplicación del artículo 163.1 pues, en todo caso, de sancionarse independientemente la Detención ilegal, se interesa que sólo se tenga en consideración una de esas infracciones y no dos, como hace la Resolución de la Audiencia.

   Es evidente, de nuevo, la ausencia de fundamento de una tal pretensión, pues, como tiene proclamado con reiteración esta Sala, al hallarnos ante un delito que atenta contra bien tan personalísimo como es el derecho individual a la libertad ambulatoria de cada sujeto pasivo del mismo, existen tantas infracciones como número de éstos (STS de 28 de Marzo de 2003, entre otras).

   Por lo que es del todo correcta la calificación, en el presente supuesto, llevada a cabo por los Jueces "a quibus", al considerar la existencia de dos diferentes delitos de Detención ilegal.

   Por tales razones, este primer motivo ha de ser desestimado en su integridad.

El motivo Segundo, por su parte, con cita del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del principio acusatorio, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, al haberse sancionado por separado las dos Detenciones ilegales, con sendas penas de cuatro años de prisión, cuando el Ministerio Público, en sus Conclusiones, consideró la existencia de concurso ideal entre ambas, interesando la pena conjunta de seis años, por aplicación del artículo 77 del Código Penal.

El Fiscal, ante este Tribunal, apoya el motivo y reitera su pretensión de sanción conjunta de las infracciones, como integrantes de un concurso ideal, de acuerdo con lo que ya decía la Sentencia de esta Sala de 8 de Octubre de 1999.

Dada la trascendencia de la Resolución citada, así como de la estrecha semejanza del supuesto en ella tratado con el que aquí nos ocupa y la absoluta asunción por este Tribunal de los criterios en ella expuestos, permítasenos reiterar aquí, en extenso, sus argumentos, en fundamento de la estimación del presente motivo.

La dicha Sentencia afirma:

"Sin embargo, aduce el recurrente, el Tribunal a quo se aparta de la pretensión penológica efectuada por el Fiscal, fundamentada en la concurrencia de la figura concursal, y considera que se trata de un concurso real de delitos, penándolos por separado a razón de una pena de cuatro años de prisión por cada uno de los ilícitos de detención ilegal, y de tres años y seis meses por cada uno de los dos delitos de lesiones, lo que resulta un total de quince años de prisión, superior, por lo tanto, en tres años a la solicitada por la única acusación interviniente. El Ministerio Público apoya este motivo alegando, en primer término, que tanto la doctrina de esta Sala Segunda, como la del Tribunal Constitucional, tienen establecido que el principio acusatorio supone que la acusación debe ser totalmente precisa tanto respecto al hecho imputado como a su calificación jurídica, siendo asimismo necesario que la sentencia sea congruente con la acusación, debiendo someterse a los límites marcados por ésta, no sólo en cuanto a los hechos que se imputan, sino también en cuanto a la calificación jurídica de los mismos. En este sentido, recuerda la STS de 28 de enero de 1.994 en la que se recoge la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual, la Constitución establece un complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí -principio acusatorio, de contradicción y defensa y prohibición de la indefensión- lo que se traduce en la exigencia de que entre la acusación y la sentencia exista una relación de identidad del hecho punible, de tal forma que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado como configuradores de la ilicitud, punibilidad y responsabilidad criminal, de manera que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole que pueda exceder de los términos en que ha sido formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de la misma y sobre los cuales el acusado no haya tenido oportunidad de defenderse a no ser que el Tribunal sentenciador los haya introducido en el debate por el cauce al efecto establecido en el art. 733 de la Ley Procesal Penal. Y, sobre la base de dichos criterios, alega el Ministerio Fiscal que la determinación de que los hechos enjuiciados constituyen un concurso ideal de delitos del art. 77 C.P., plasmada en las conclusiones definitivas, "entraña necesariamente una valoración jurídica de los hechos" y se integra en la calificación jurídica del ilícito penal que debe ser respetada por el juzgador, pues, de lo contrario se vulnera el principio acusatorio, que es lo acaecido en el presente caso, máxime cuando el resultado de la calificación discrepante de la Audiencia ha supuesto una respuesta penológia superior a la solicitada por la acusación.

Sobre esta cuestión se pronuncia el Tribunal a quo en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia en el que, tras exponer las razones por las que considera que no existe el concurso medial que sostiene el Fiscal, sino un concurso real que obliga a la punición separada de cada delito, subraya que la decisión de la Sala de instancia no quebranta el principio acusatorio "puesto que se fundamenta en los hechos imputados y en la calificación jurídica expuesta por el Ministerio Fiscal, aun cuando se sancione separadamente por los motivos expuestos. Así ha de considerarse, al afectar la regla del art. 77 del Código Penal a la aplicación y determinación de la pena que es facultad del órgano enjuiciador, dentro de la calificación defendida por la acusación".

...Planteada la cuestión en los términos antedichos, debemos recordar el criterio de esta Sala según el cual, el ámbito del proceso, y concretamente el de la sentencia que pone fin al mismo, viene marcado por la calificación definitiva de la acusación, tanto jurídica como fácticamente, lo que, a su vez, significa que el debate procesal contradictorio debe recaer sobre la calificación jurídica de lo que es el objeto del proceso, de manera tal que el acusado tenga la oportunidad real y efectiva de defenderse no sólo sobre la realidad de los hechos que le imputa la acusación en sus conclusiones definitivas, sino también sobre las calificaciones jurídicas derivadas de esos hechos que afecten su ilicitud y a su punibilidad (véase STS de 15 de marzo de 1.997).

De otro lado, como apunta el Fiscal al apoyar el motivo, el respeto al principio acusatorio exige que se de una debida y coherente relación entre la acusación formulada en las conclusiones definitivas y la sentencia, "... cerrando toda posibilidad de condena sorpresiva por algo de lo que antes no fue acusado y contra lo que no pudo articularse una estrategia defensiva (véanse SS.T.S. de 28 de febrero y 22 de septiembre de 1.998, entre otras). Por ello mismo, el pronunciamiento del Tribunal sentenciador ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados definitivamente por la acusación y la defensa, es decir, -se repite- sobre los hechos imputados y las consecuencias jurídicas de los mismos que hace la acusación.

La esencia del "thema decidendi" en el caso que nos ocupa consiste en determinar el alcance de la calificación jurídica efectuada por la acusación pública en la instancia, que, como ha quedado dicho, es un elemento al que está vinculado el juzgador al dictar su sentencia. Es decir, si la conceptuación realizada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas de que los hechos integran un supuesto de concurso medial es una expresión de la calificación jurídica o si, por el contrario, queda aquélla reducida a un mero elemento para la determinación de la pena a imponer pero sin relevancia calificatoria como dice el Tribunal de instancia. Y son numerosas las sentencias de esta Sala que han consolidado el criterio de que la calificación jurídica engloba a las pretensiones efectuadas por el Fiscal respecto a la clase de delito, el nivel de perfeccionamiento de éste, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes ("ad exemplum", STS de 5 de mayo de 1.997 y 22 de septiembre de 1.998) en cuanto que de ellos depende la específica responsabilidad penal que se imputa y todos ellos emanan de los hechos de los que se acusa.

En nuestro caso, y a tenor de esta doctrina, no parece aventurado integrar también en el ámbito de esa calificación jurídica que debe respetar el Tribunal sentenciador, la conceptuación efectuada por el Fiscal de la instancia de que los delitos imputados están relacionados entre sí por el vínculo instrumental y, por eso, constituyen una figura de concurso medial prevista y regulada en el art. 77 C.P. Y ello, por cuanto que, como los anteriormente citados, se trata de una conclusión de naturaleza inequívocamente jurídica, que tiene su fundamento en los hechos imputados (según los cuales las lesiones causadas fueron medio necesario para la perpetración del posterior delito de detención ilegal) y tiene, como aquéllos, una relevante y directa repercusión en la pena a imponer; razones por las cuales entiende esta Sala que el tratamiento y efectos que debe atribuirse a esa conclusión jurídica plasmada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas, no debe diferir de aquellos otros factores -grado de perfeccionamiento del delito, de participación en el ilícito, concurrencia de circunstancias....- que forman parte de la calificación. Del mismo modo que cuando la acusación califica los hechos imputados como constitutivos de delito continuado, considera esta Sala que el principio acusatorio impone al Tribunal ceñirse a esa calificación y no le estará permitido modificarla sancionando individualizadamente cada una de las ilícitas conductas que supondría una exacerbación de la pena en notorio perjuicio del encausado; y ello es así porque, en tal caso, el Tribunal no se limitaría a aplicar las reglas especiales para la aplicación de las penas de la Sección 2ª, del Capítulo II, del Título III del C.P., que son disposiciones a observar una vez sentadas las bases fácticas y jurídicas sobre las que dichas reglas operan, sino que habría alterado sustancialmente esas bases ya preestablecidas en el debate procesal a las que debe atenerse sin introducir nuevos aspectos jurídico-penales en perjuicio del acusado. Porque es que, además, y sobre todo, el Tribunal a quo, al rechazar la concurrencia del concurso ideal de delitos pretendida por la acusación y al calificar los hechos como concurso real, penándolos por separado, quebranta una de las reglas básicas que conforman el principio acusatorio: la prohibición de imponer pena que exceda a la más grave de las acusaciones. Según se ha señalado anteriormente, el Fiscal solicitó una pena total de doce años de prisión, la máxima posible a tenor de las sanciones establecidas por la ley para los ilícitos cometidos, y la regla penológica del art. 77 C.P. La pena impuesta en la instancia es de quince años de prisión, que, por su parte, es la mínima posible. La vulneración del principio acusatorio es, pues, incuestionable, porque con la construcción jurídica de la sentencia, en ningún caso la pena a imponer podría acomodarse a la instada por la acusación. Por último, significar que el Tribunal sentenciador ni siquiera hizo uso del art. 733 L.E.Cr., que le permite plantear la tesis y es en la sentencia donde se rechaza la concurrencia del concurso instrumental aducida por el Fiscal con la consiguiente e inevitable repercusión penológica que tal decisión implica, privando de esta manera al acusado de la posibilidad de alegar en contra de la construcción jurídica introducida por el Tribunal y de defenderse de la misma, que se plantea en términos decisorios de una manera novedosa, sorpresiva y con inequívoca y perjudicial relevancia en la sanción que finalmente se establece por el juzgador. De suerte que no parece dudoso que con este proceder, el Tribunal de instancia ha vulnerado la piedra angular sobre la que descansa todo el edificio del principio acusatorio que no es otra que la proscripción de la indefensión que se proclama en el art. 24 C.E.

Como consecuencia de todo lo expuesto deberá admitirse el reproche que de consuno demandan el recurrente y el Ministerio Fiscal procediendo la anulación de la sentencia impugnada, dictándose una nueva resolución que se ciña a los hechos, calificación jurídica y penalidad que figuran en las conclusiones definitivas de la acusación."

Estimado, por tanto, el motivo, con base en la reiteración de las razones expuestas, procede aquí también la anulación parcial de la Sentencia recurrida, en este concreto aspecto, con el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, que corrija la indebida aplicación legal llevada a cabo por la Audiencia.

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Segundo Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, por imperativo del debido respeto al principio acusatorio, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, así como por la correcta aplicación de las normas concursales previstas en nuestro Código Penal, en concreto el artículo 77, en relación con el 163.1 del mismo Cuerpo legal, han de ser consideradas las dos Detenciones ilegales objeto de enjuiciamiento, vinculadas entre sí configurando un supuesto de concurso ideal, y, por ende, sancionadas conjuntamente, con pena situada en la mitad superior de la inicialmente establecida en el referido precepto (de cuatro a seis años de prisión), lo que comprende desde los cinco a los seis años de privación de libertad, al resultar más beneficiosa para el condenado esa sanción conjunta que la punición por separado de los dos ilícitos (art. 77.2 CP).

Debiendo individualizarse, por consiguiente, en esta ocasión y atendiendo a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en los referidos cinco años de duración.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Jose Pedro , como autor de sendos delitos de Detención ilegal, en concurso ideal entre ambos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena conjunta de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por los referidos delitos, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, respecto de la condena por los delitos de Allanamiento de morada y Robo, así como en lo referente a responsabilidades civiles y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis-Román Puerta Luis D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.