STS 1507/2016, 22 de Junio de 2016

La Procuradora doña Carmen García Rubio en representación de la PLATAFORMA EN DEFENSA DE LOS RÍOS TAJO Y ALBERCHE DE TALAVERA DE LA REINA, la ASOCIACIÓN GRAMA "GRUPO DE ACCIÓN PARA EL MEDIO AMBIENTE", la ASOCIACIÓN PLATAFORMA DE TOLEDO EN DEFENSA DEL TAJO, el AYUNTAMIENTO DE MANTIEL (Guadalajara) y el AYUNTAMIENTO DE VILLALBA DEL REY (Cuenca) interpuso el 4 de junio de 2014 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 270/2014, de 11 de abril, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Tajo así como contra la Memoria ambiental de dicho Plan emitida el 29 de noviembre de 2013 y aprobada por el Secretario de Estado de Medio Ambiente el 23 de diciembre de 2013.

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo el 11 de mayo de 2015.

La parte demandante basa su demanda, muy en síntesis, en los siguientes razonamientos:

1. El artículo 8 de la Normativa del Plan en relación con el Anejo V incumplen la obligación de establecer los objetivos medioambientales en todas las masas de agua de la demarcación hidrográfica conforme al artículo 4.1.a.ii, iii, 13 y anexo VII de la Directiva 2000/60/CE , de 23 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establece un marco común en el ámbito de la política de aguas (en adelante, Directiva del Agua) artículos 92 bis y 42.1.e del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Agua (en adelante, Ley del Agua) y artículo 4.e del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Planificación Hidrológica (en adelante, Reglamento de Planificación) al no haber establecido los objetivos medioambientales en las masas de agua a las que hace referencia.

2. El artículo 11 apartado b , artículo 15 , artículo 61 apartado 1 y anejo IX de la Normativa del Plan, así como la Disposición final primera del Real Decreto 270/2014 que lo aprueba, vulneran el artículo 4 apartado 6 de la Directiva del Agua y el artículo 38 del Reglamento de Planificación , al aumentar el número de excepciones permitidas en la citada Directiva, a través del establecimiento de la categoría de "sequía declarada" y no establecer en el Plan indicadores adecuados para considerar una sequía "excepcional" o "racionalmente imprevista", especialmente en los sistemas de Cabecera y Tajo Medio contemplados en el Plan Especial de Sequía de la Cuenca Hidrográfica del Tajo aprobado por la Orden MAM/698/2007.

3. La Disposición final tercera del Real Decreto 270/2014 incumple los artículos 4.1.a. apartados i, ii, iii, apartados 1 y 7 de la Directiva del Agua , artículos 92 bis 1.a.a', b ' y d , 92 quáter 1 y 2 disposición adicional undécima.1.a y 2 de la Ley del Agua y artículo 35.a.a', b ' y d , y artículo 43.1 y 2 del Reglamento de Planificación , al establecer una fecha de aplicación de los objetivos medioambientales, justificación de su régimen de excepciones y las medidas de consecución de dichos objetivos, posterior a la establecida por el Derecho comunitario y las normas nacionales de rango jerárquico superior.

4. El artículo 9 en relación con el Anejo V de la Normativa incumplen los artículos 4.1.c y 4.4 de la Directiva del Agua , la Disposición adicional undécima.1 de la Ley del Agua y el artículo 36 del Reglamento de Planificación , al establecer las prórrogas del plazo para alcanzar el buen estado en el 2015 en masas de agua ubicadas en zonas protegidas y/o sin haber justificado de forma específica en el Plan hidrológico de cuenca el cumplimiento de todas las condiciones legales para la prórroga del plazo.

5. Los apartados 2 y 3 del artículo 12 de la Normativa del Plan, en relación con su Anejo X y del artículo 2 del Real Decreto 270/2014 , incumplen los artículos 4 , 7 y 13.4 en relación al anexo VII.5 de la Directiva del Agua y artículo 39 del Reglamento de Planificación , al admitir nuevas modificaciones o alteraciones de las masas de agua, de manera general, sin identificar cada uno de los casos en los que se produce, sin realizar una justificación específica, posponiendo dicha justificación a un momento posterior al Plan y sin establecer su revisión cada seis años.

6. Los artículos 13 , 14 y 17 en relación con el Anejo VI de la Normativa del Plan recurrido vulneran el artículo 4.1.a. apartados i, ii, iii , artículo 4.1.c ., artículo 11 apartados 1 y 7 de la Directiva del Agua , el artículo 92 bis.1. apartados a.a ', a. b', c y d , artículo 92 quáter , disposición adicional undécima apartados 1.a y 2 , artículo 42.1.b.c ', artículo 59.7 y 98 de la Ley del Agua , artículo 26 de la Ley 10/2001, de 5 de julio , por la que se aprueba el Plan Hidrológico Nacional y artículo 4.c ', artículo 18 , artículo 35 apartados a.a ', a. b', c y d y artículos 43 apartados 1 y 2 y artículo 81.b del Reglamento de Planificación , al reducir la fijación del régimen de caudales ecológicos a los caudales mínimos y sólo a determinadas masas de agua, así como al haber postergado su completa exigibilidad al ciclo 2015-2021.

7. El artículo 13 y el Anejo VI de la Normativa del Plan, vulneran, además del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el artículo 9.3 de la Constitución Española , el artículo 4.1.a. apartados i, ii, iii , artículo 4.1.c ., artículo 11 apartados 1 y 7 de la Directiva del Agua , el artículo 92 bis.1. apartados a.a ', a. b', c y d , artículo 92 quáter , disposición adicional undécima apartados 1.a y 2 , artículo 42.1.b.c ', artículo 59.7 y 98 de la Ley del Agua , artículo 26 de la Ley 10/2001 y artículo 4.c ', artículo 18 , artículo 35, apartados a.a ', a. b', c y d , y artículo 43 apartados 1 y 2 y artículo 81.b del Reglamento de Planificación , al no establecer para estas 4 masas de agua estratégicas un régimen de caudales ecológicos mínimos y su distribución temporal conformes con la legislación vigente y adecuados a la consecución de los objetivos medioambientales.

8. Los artículos 13 , 14 y 17 (última frase del párrafo primero), y Anejo VI de la Normativa del Plan, vulneran los artículos 4.1.c ., 4.2 y 11 apartados 1 y 7 de la Directiva del Agua , los artículos 92 bis.1.c ., 92 quáter , disposición adicional undécima apartados 1.a y 2 , 42.1.b.c ' y 59.7 de la Ley del Agua , artículo 26 de la Ley 10/2001 y artículos 4.b.c ', 18 , 35.c , 43.1 y 2 , y 81.b del Reglamento de Planificación , artículos 2.2 y 3 de la Directiva 92/43/CEE , artículos 4 de la Directiva 2009/147/CE en relación con el artículo 3, apartados 15 y 16 de la Ley 42/2007 , y el apartado 3.4.1.1 párrafo sexto, de la Orden ARM/2656/2008, al no haber fijado en todas las masas de agua en zonas protegidas del río Tajo (Tramo Bolarque-Azutan) pertenecientes a la Red Natura 2000, un régimen de caudales ecológicos adecuado para el cumplimiento de los objetivos medioambientales y el mantenimiento o restablecimiento, en un estado de conservación favorable, de los hábitats y especies de interés comunitario dependientes del agua en esos espacios, en los plazos legalmente establecidos.

9. El Anejo VI de la Normativa en relación el apartado 5.2.1.2 (Tabla 25) y el apartado 5.2.1.3 del Anejo 5 de la Memoria incumple el artículo 4.1.a.ii y iii de la Directiva del Agua , artículos 92 bis de la Ley del Agua y el artículo 4.e del Reglamento de Planificación al aplicar la categoría de masa de agua muy alterada hidrológicamente sin tomar en consideración sus efectos sobre la consecución de los objetivos medioambientales y reducir la principal medida para ello.

10. El artículo 23 y la tabla 4 de asignaciones de recursos en el sistema de explotación Cabecera de la Normativa al haber suprimido la reserva para regadíos públicos en Guadiela, Albalate, Ercávica y Tarancón y los pueblos ribereños de Entrepeñas y Buendía, establecida en el Plan de 1998, sin justificación y vulnerando el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogido en el artículo 9.3 de la Constitución española .

11. El artículo 48 en relación con el Anejo VIII de la Normativa del Plan incumple la obligación de preservar, sin alteraciones, aquellos tramos de ríos con escasa o nula intervención humana con el objetivo de conservar aquellos ecosistemas acuáticos fluviales que presentan un alto grado de naturalidad, vulnerando el artículo 42..1.b.c' del Real Decreto Legislativo 1/2001 , el artículo 11.3.a) de la Directiva del Agua y los artículos 22 , 24.3.a y 43.4 del Reglamento de Planificación , al haber omitido la aprobación de las 40 reservas naturales fluviales identificadas y su incorporación al Registro de Zonas Protegidas de la demarcación.

12. Los artículos recurridos del Plan han de ser invalidados bien por imperativo del artículo 4.3 del Tratado de la Unión Europea al incumplir el Derecho de la Unión Europea, bien por incurrir en motivos expuestos en el cuerpo de esta demanda de nulidad de acuerdo con el artículo 62 de la Ley 30/1992 .

Según lo expuesto anteriormente es pretensión de la actora que se declare la nulidad de los siguientes preceptos que seguidamente se relacionan y que se declarar tal nulidad con el resto de consecuencias inherentes:

1. El artículo 8 en relación con el Anejo V de la Normativa.

2. Los artículos 11.b, 15, 61.1 y anejo IX de la Normativa.

3. La Disposición final tercera del Real Decreto 270/2014 .

4. El artículo 9 en relación con el Anejo V de la Normativa.

5. El artículo 12.2 y 12.3 en relación con el Anejo X de la Normativa y el artículo 2 del Real Decreto 270/2014 .

6. Los artículos 13, 14, 17 y el Anejo VI de la Normativa.

7. El Anejo VI de la Normativa en relación al apartado 5.2.1.2 (Tabla 25) y el apartado 5.2.1.3 del Anejo 5 de la Memoria.

8. El artículo 23 y la tabla 4 de asignaciones de recursos en el sistema de explotación Cabecera de la Normativa.

9. El artículo 48 en relación con el Anejo VIII de la Normativa.

Por Diligencia de ordenación de 10 de junio de 2015 se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 7 de julio de 2015 en el que interesó, por las razones que constan en su escrito, que se desestime íntegramente la demanda con condena al actor de las costas incurridas.

Por diligencia de ordenación de 9 de julio de 2015 se acordó conferir a la Procuradora doña Paloma Alonso Muñoz el plazo de veinte días para contestar a la demanda en representación del Sindicato Central de Regantes del Acueducto de Tajo-Segura, lo que efectuó en escrito presentado el 9 de septiembre de 2015 en el que solicitó la desestimación del recurso por los motivos contenidos en su escrito con expresa condena en costas a la actora.

Por auto de 23 de septiembre de 2015 se acordó recibir el pleito a prueba con el resultado que consta en autos.

Concluso el período probatorio y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, por diligencia de ordenación de 3 de noviembre de 2015 se concedió a las partes el plazo sucesivo de diez días conforme el artículo 64 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (en adelante, LJCA) para que evacuaran el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que consta en autos.

Conclusas las actuaciones, se acordó oír a las partes sobre el escrito de la parte codemandada en el que planteaba la pérdida de objeto del presente recurso al haberse derogado el Real Decreto 270/2014 en virtud del Real Decreto 172016, de 8 de enero, por el que se aprueba la revisión, entre otros, del Plan impugnado.

Por providencia de 2 de marzo de 2016 se acordó seguir el trámite sin perjuicio de enjuiciar esa posible pérdida de objeto sobrevenida en sentencia.

Mediante providencia de 3 de mayo de 2016 se designó Magistrado Ponente y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 14 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

Se impugna en autos el Real Decreto 270/2014, de 11 de abril, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Tajo y es cuestión prioritaria resolver sobre la posible pérdida de objeto de este procedimiento. En efecto, a instancia de la parte codemandada, la Sala oyó al resto de las partes sobre esa pérdida de objeto pues por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, se ha aprobado la revisión de diversos planes hidrológicos, entre ellos el de la parte española de la demarcación hidrográfica del Tajo, con expresa derogación en su totalidad del Real Decreto impugnado [cf. Disposición Derogatoria única, apartado j)].

Sobre la pérdida de objeto como forma de finalizar un procedimiento, la doctrina de la Sala puede resumirse en los siguientes términos:

1. La regla general - no única ni necesaria - es que si la norma impugnada ha sido derogada por otra posterior o declarada nula por sentencia o, en definitiva, ha sido eliminada por cualquier otro medio, queda sin contenido la pretensión anulatoria, luego hay pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento al carecer de utilidad la controversia por desaparición real de la misma: la norma cuya nulidad se pretende ya ha sido expulsada del ordenamiento jurídico (cf. por todas, la Sentencia de esta sala, Sección Sexta, de 15 de abril de 2009, recurso 1470/2005 ).

2. La citada regla también juega en caso de recursos indirectos contra disposiciones generales cuando lo directamente impugnado son actos de aplicación de la norma derogada o declara nula. En estos casos se ha considerado que desaparece su objeto cuando esa circunstancia posterior priva de eficacia al recurso, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia (cf. entre otras, la sentencia de esta Sala, Sección Tercera, de 21 febrero 2013, recurso 254/2010 ).

3. La jurisprudencia no hace sino aplicar la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con los recursos de inconstitucionalidad en los que la ley impugnada ha sido derogada por otra posterior (cf. sentencias del Tribunal Constitucional 111/1983 , 199/1987 y 385/1993 , entre otras). Ambos casos tienen en común que se está ante recursos abstractos, objetivos, dirigidos a la depuración del ordenamiento jurídico.

4. Este efecto tiene el respaldo en el artículo 72.2 de la LJCA , precepto que corrobora la innecesariedad de un pronunciamiento judicial que elimine del ordenamiento jurídico, con eficacia general ex nunc, una disposición que, por haber sido ya derogada, ha resultado excluida del propio ordenamiento jurídico antes del hipotético fallo judicial anulatorio (cf. Sentencia de esta Sala, Sección Segunda, de 18 de mayo de 2006, recurso 45/2004 ).

5. Una excepción a la regla general expuesta son los casos en que la disposición impugnada, pese a su derogación, contiene previsiones que hace que mantenga cierta ultraactividad, que despliegue efectos que se extiendan hasta el momento de la sentencia, esto es, que la norma derogada sea aplicable a hechos posteriores a su pérdida de vigencia. En estos casos una hipotética declaración de nulidad de la disposición impugnada mantiene su finalidad, por lo que el procedimiento no habría perdido su utilidad (cf. Sentencia de esta Sala, Sección Tercera, de 21 de abril de 2016, recurso 2574/2012 ).

6. Si tal pérdida de objeto es clara cuando la norma posterior derogatoria se aparte de la derogada, si la reproduce - caso de autos - se está ante un supuesto en el que quien alega que el recurso mantiene su objeto y que hay utilidad en que el tribunal se pronuncie respecto de la norma derogada, en este caso, decimos, es carga de quien esto postula razonar en qué medida permanece el interés en declarar la nulidad de preceptos que ya no forman parte del ordenamiento jurídico; en qué medida esa regulación ya derogada se está aplicando.

A diferencia de otros procedimientos análogos al de autos, en este la parte demandante se ha opuesto a esta pérdida de objeto del litigio, razón por la que la Sala optó por seguir el trámite y resolver tal cuestión en sentencia. Al respecto la oposición de la demandante se basa en cuatro razones que pasan a resolverse:

1. Cita diversos precedentes de esta Sala referidos a la impugnación de normas fiscales, casos en los que la Sala ha declarado que "no necesariamente" la derogación de la norma impugnada por otra posterior hacer perder su objeto al procedimiento en que se impugna la norma derogada.

2. A lo largo de un total de once objeciones, expone una serie de preceptos en los que el nuevo Plan hidrológico aprobado por el Real Decreto 1/2016 reproduce el que ha sido derogado y que es objeto de este pleito.

3. El Plan aprobado por el Real Decreto 270/2014 ahora impugnado mantiene su aplicabilidad a los expedientes de concesión y autorizaciones iniciados tras su entrada en vigor.

4. De acordarse la pérdida de objeto se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva.

Tales motivos de oposición se rechazan. Así el primero y tercero pueden enjuiciarse conjuntamente pues plantean esa ultraactividad a la que se ha hecho referencia en el anterior Fundamento de Derecho Segundo.5º, pero tal excepción va ligada, más bien, o a la impugnación de actos de aplicación o a la aplicación a actos posteriores a su derogación lo que afectaría, por ejemplo, a titulares de concesiones, autorizaciones, explotaciones, etc. En este sentido es paradigmático el caso de las normas fiscales - a las que se refiere la demandante en el precedente que cita -, normas que son aplicables, pese a su derogación, durante el plazo de prescripción a hechos acaecidos mientras estuvo vigente.

En cuanto a la segunda objeción centrada en la identidad de ambas regulaciones, debe tenerse presente que el recurso promovido por la demandante es un recurso directo y plantea un enjuiciamiento abstracto y objetivo de una norma. Como se ha dicho, que la norma posterior derogue la anterior y entre ambas haya preceptos de idéntico contenido no determina necesariamente la pérdida de objeto, pero la impugnación se refiere a concretos preceptos (cf. Antecedentes de Hecho Cuarto y Quinto de esta sentencia) y la demandante, aparte de exponer la identidad de preceptos, no razona de manera pormenorizada en qué medida resulta útil, en su caso, anularlos.

En cuanto a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva con carácter general debe advertirse que una declaración de pérdida de objeto de un litigio no pugna con ese derecho, tan es así que si el supremo intérprete de la Constitución - el Tribunal Constitucional - lo hace tal y como se ha expuesto, es porque no pugna con el artículo 24.1 de la Constitución , además se trata de una posibilidad que se sustenta en una jurisprudencia constante tal y como se ha expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Segundo.

Sin embargo en casos como el de autos - revisión periódica de la planificación hidrológica - puede plantearse si la sucesión de disposiciones tan próximas en el tiempo, conjugado con la inevitable duración de los procedimientos judiciales, podría dar lugar a que nunca se resolviese en plazo útil un pleito en el que se impugne un plan hidrológico al aprobarse el siguiente antes de dictarse sentencia. Pues bien, tal objeción debe contemplarse desde lo específico del caso de autos y que se resume así:

1. El Real Decreto 270/2014 impugnado derogó el anterior Plan aprobado por Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio, y la Orden de 13 de agosto de 1999 por la que se dispone la publicación de las determinaciones de contenido normativo del Plan Hidrológico de cuenca del Tajo.

2. Es un hecho notorio que el Plan aprobado por el Real Decreto impugnado se dictó con ostensible retraso: corresponde a un primer ciclo que comprende el periodo 2009-2015 y que debería haberse aprobado en 2009. El segundo ciclo comprende el periodo 2016-2021 y respecto del mismo se ha dictado en plazo el Real Decreto 1/2016.

3. Este retraso motivó que España fuese requerida en dos ocasiones por la Comisión Europea por retraso en la aprobación de diversos Planes, con incumplimiento de la Directiva del Agua. Al no admitirse las respuestas dadas por España, la Comisión promovió un recurso por incumplimiento que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Sexta, estimó en sentencia de 4 de octubre de 2012 en el asunto C-403/11 , declarando el incumplimiento de diversos horizontes temporales entre el 22 de diciembre de 2008 y el 22 de marzo de 2010.

La consecuencia de lo expuesto es que con el Real Decreto 1/2016 España ha normalizado el régimen de la planificación hidrológica en lo que a plazos de aprobación se refiere, luego la proximidad entre el Real Decreto 270/2014 y el Real Decreto 1/2016 debe reputarse excepcional, de forma que la tutela judicial invocada queda satisfecha no sólo por lo ya dicho, sino por la posibilidad de impugnar el Real Decreto 1/2016, lo que se ha hecho ya en el recurso 1/4351/2016 por los ahora demandantes.

Por razón de lo expuesto se declara la pérdida de objeto del presente recurso, sin hacer imposición de las costas.