El alcance de la protección del tercero de buena fe ante la inexactitud de la publicidad legal por el juego de la regla de inoponibilidad/fe pública registral
| Autor | Luis Fernández del Pozo |
| Páginas | 91-103 |
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En caso de desacuerdo en orden a los hechos inscribibles entre la publicidad legal y la realidad jurídica extrarregistral o entre los discordantes contenidos de los diversos instrumentos de publicidad legal, no puede hacerse valer frente a terceros de buena fe la realidad jurídica
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extrarregistral o lo que resulte de una determinada (y no de otra) fuente de publicidad legal. Por su parte, el tercero mercantil registral tiene una opción entre servirse de la «apariencia tabular» (el contenido del registro incompleto, inexacto o de la publicidad legal contradictoria) o invocar/utilizar la realidad extrarregistral indebidamente inscrita o/y publicada.
La doctrina entiende, con razón, que el recurso a la situación aparente es potestativo o un derecho del tercero registral. Por eso la doctrina comparada habla de un «derecho de opción» («Wahlrecht», «droit d’option»). Elegirá el tercero como mejor convenga a sus intereses y como tenga a bien decidir. Así hay que entender la expresión «si les fuere favorable» del art. 21.3 CCo: el tercero no necesariamente habrá de optar por lo que «objetivamente más le favorezca».
La existencia de es «derecho de opción» se infiere con claridad del propio art. 21.3 CCo en el caso de discordancia entre lo inscrito y publicado,
En los demás supuestos, aunque falta un reconocimiento formal en el texto legal, de tal opción del tercero no hay problema alguno en defender su existencia. De un lado, y ésta es una opinión pacífica, el tercero de buena fe no puede reputarse obligado a estar y a pasar por la apariencia registral incorrecta o por lo que resulte del contenido de una publicidad legal «inexacta» (= no conforme con la realidad jurídica extrarregistral) dado que el funcionamiento del principio de oponibilidad presupone siempre que el hecho sujeto a inscripción es válido en Derecho y que luego se inscribe y publica de una manera exacta y no discordante. En cuanto a la posible «invocabilidad» (otros hablan de «utilizabilidad»)102 por el tercero frente al titular de la realidad extrarregistral o contradictoria con la publicidad legal (por ejemplo: de lo sujeto a inscripción y no inscrito o de lo inscrito y aún no publicado) tampoco se plantean especiales problemas en su admisión. Su reconocimiento es lugar común en la jurisprudencia (vid. SSTS de 23 de julio de 1989, 20 de noviembre de 1989 y 5 de diciembre de 1996) y tradicional en nuestro Derecho registral histórico: vid. viejos arts. 24, 25
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y 29 CCo en su redacción originaria en que se permitía expresamente al tercero invocar el contenido de la escritura de sociedad no inscrita o los poderes no registrados «en lo favorable». Por lo demás, lo dicho se formula con rigor en la I Directiva: «Los terceros podrán valerse siempre de los actos e indicaciones cuyas formalidades de publicidad aún no se hubieran cumplido, a menos que la falta de publicidad les privase de efecto» (cfr. art. 3.7, § 3 Directiva 2009/101/CE).
El reconocimiento de un derecho de opción puede antojarse contraintuitivo por aparentemente incompatible con las exigencias de la buena fe.
Supongamos que A compra a la sociedad B, representada esta última por un administrador inscrito, unos terrenos que valen 2.000 millones de euros. Sin embargo, el administrador había sido separado por acuerdo social adoptado en junta de la sociedad vendedora aunque dicho cese no constaba inscrito en el Registro Mercantil en el momento de celebrarse la compra. Con posterioridad a la compra, tras examinar la situación urbanística, A se arrepiente del negocio. Como tiene noticias (puede incluso que mediante la posterior inscripción del cese en el Registro Mercantil) de que en el momento de contratar el administrador estaba cesado extrarregistralmente, interesado en desligarse del contrato, procede a invocar la realidad jurídica extrarregistral y el art. 1.259.2 CC.
La lógica subyacente es la siguiente: la buena fe del tercero se aprecia en el momento de contratar; el conocimiento posterior no invalida la tutela de dicha buena fe (mala fides superveniens); el reconocimiento del derecho de opción es un potente estímulo para inscribir so pena de que ocurran estos casos y la sociedad vendedora que no puede oponer la separación no inscrita quede vinculada por los contratos celebrados por el anterior administrador; todo ello no obsta a que la sociedad pueda exigir la responsabilidad que proceda al administrador cesado.
El alcance del derecho de opción depende de la causa de la «inexactitud» de la publicidad legal en que se haya incurrido:
a) En caso de omisión de la inscripción (hecho inscribible que no está ni inscrito ni, por ende, publicado), la doctrina alemana habla de «publicidad negativa».
Estamos ante un supuesto de inoponibilidad que se sanciona en nuestra Ley en base a una lectura a contrario senso de lo que se establece en el art. 21.1 CCo: no puede oponerse a tercero de buena fe lo no inscrito; dicho tercero de buena fe puede en cambio, pero no está obligado, invocar el silencio registral para evitar las consecuencias perjudiciales que se le derivarían de la inscripción.
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Dicho de otra forma: el tercero de buena fe puede optar entre la realidad jurídica extrarregistral y el régimen legal estándar o supletorio aplicable a la situación jurídica o la situación registral desactualizada, según los casos.
Los ejemplos paradigmáticos son los tradicionales: los que figuraban en la redacción del Código de Comercio:
Es el caso de que el dominus que revoca el poder inscrito pero a su vez no inscribe la revocación en el Registro Mercantil (viejo art. 29 CCo y, todavía, el vigente art. 291 CCo que debe ser leído a la luz de lo previsto en el art. 21 CCo). Si el tercero contrata con el supuesto representante ignorante de la revocación extrarregistral podrá optar, según le convenga, entre seguir adelante con el contrato puesto que el dominus no le podrá oponer la revocación no inscrita (inoponibilidad ex art. 21 CCo y del art. 291 CCo a contrario) o, luego de haber tenido conocimiento de la realidad extrarregistral, dar por terminada la relación por haber sido firmada con un falsus procurator (arts. 1.732.1.º CC y 1.733 CC; arts. 290 y 291 CCo). Obsérvese que el momento relevante para determinar la buena fe es el del contrato con el falsus procurator, el conocimiento sobrevenido de la revocación extrarregistral no desdice de la protección (mala fides superveniens no nocet).
El supuesto prototípico es el del administrador cesado cuya separación no consta inscrita cuando el cesado contrata con tercero de buena fe: «Caso Dama Publicidad» resuelto por la STS de 20 de julio de 1994: la sociedad no puede pretender desligarse del contrato sobre explotación de material publicitario firmado por el tercero de buena fe interesado en continuar el contrato. Obsérvese que el tercero puede no obstante utilizar el conocimiento extrarregistral de la separación e invocar el art. 1.259 CC.
El socio colectivo separado de una sociedad colectiva o de una agrupación de interés económico, cuando no hace constar dicha «rescisión parcial» del contrato social en el Registro Mercantil sigue solidariamente responsable de las deudas sociales frente a terceros de buena fe (cfr. art. 220 CCo).
En el caso de la sociedad anónima o limitada no inscrita la falta de inscripción entraña que no habrá adquirido la personalidad jurídica que corresponde al tipo social elegido (art. 33 LSC). Siendo constitutiva la inscripción, los socios no podrán hacer valer frente a terceros la limitación de su responsabilidad aunque tengan conocimiento de la existencia de la sociedad no inscrita (como será lo habitual). El que contrata con la sociedad en formación o irregular podrá invocar el régimen legal «normal» o supletorio y exigir responsabilidad de quien hubiere actuado en representación de la sociedad en formación o irregular y de los socios según corresponda en aplicación de lo que se establece en los arts. 36 y ss. LSC. Así, acreditada la condición de irregular de una sociedad con objeto mercantil, de continuar la sociedad en formación en sus operaciones, los acreedores podrán hacer valer la responsabilidad solidaria de
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los socios de una colectiva ex art. 39.1 LSC en relación con lo dispuesto en el art. 127 CCo.
Un comerciante casado pacta en capitulaciones matrimoniales un régimen distinto del legal supletorio, establecido en los arts. 6 y ss. CCo en relación con la vinculación de los bienes comunes distintos de los procedentes del ejercicio de su comercio. Si las capitulaciones no se inscriben en el mercantil ex art. 12 CCo y 92.3.ª RRM, el tercero de buena fe podrá hacer valer el régimen legal...
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