El fundamento de la publicidad material. Inscripción y apariencia jurídica extra-tabular

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Desde siempre, un cierto sector de la doctrina alemana ha defen-dido que la publicidad material del Registro Mercantil no constituye sino una manifestación del principio de la «apariencia jurídica» o «protección de la conf‌ianza»; principio que informa transversalmente el ordenamiento jurídico en materia de representación, títulos valores, Registro de la Propiedad, etc.²². No obstante lo cual, esta tesis tra-

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dicional (cuyo defensor principal ha sido el profesor Canaris)²³ está siendo objeto últimamente de revisión crítica por los favorables al entendimiento de la publicidad material como un sistema (autónomo) de «tutela abstracta» del tráf‌ico empresarial que comparte algunos, no todos, los rasgos def‌initorios de la teoría de la protección de la conf‌ianza específ‌ica²⁴.

Entre nosotros, algún autor sigue esta misma tesis de Canaris²⁵.

Dicho principio, elaborado por la doctrina y admitido por la jurisprudencia, establece las condiciones y requisitos para que prevalezca la seguridad jurídica «dinámica» o «del tráf‌ico» (con la consecuente tutela de la posición del tercero de buena) sobre la seguridad jurídica «estática» que protege el titular de derechos e intereses legítimos.

El recurso a esa técnica o expediente dogmático de la apariencia jurídica para justif‌icar el funcionamiento de las reglas «positivas» y «negativas» de la publicidad material es perfectamente explicable en un ordenamiento jurídico como el alemán en que, en ausencia de una formulación expresa en la Ley positiva de los principios de legitimación y de fe pública, como resultado de meritorios esfuerzos dogmáticos y jurisprudenciales, se ha llegado a «colmar esa laguna» para suministrar una protección del tercero de buena fe tan robusta como la existente en nuestro sistema registral. Un sector de la doctrina italiana o francesa, en el mismo sentido y ante la misma situación en su Derecho positivo, se ha esforzado con algún éxito en superar para los respectivos sistemas registrales las «lagunas de protección». Es obvio que la cuestión se plantea en términos muy distintos en nuestro ordenamiento y habida cuenta que la publicidad material tiene una justif‌icación autónoma (y funcionalmente análoga) a la de la teoría de la apariencia. Esta autónoma justif‌icación es la defensa de la «se-

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guridad abstracta» del tráf‌ico empresarial frente a los mecanismos de protección de la apariencia jurídica «específ‌ica».

Para examinar las relaciones entre publicidad registral y apariencia jurídica distingamos en el tráf‌ico jurídico áreas de aplicación excluyente de la apariencia jurídica y de aplicación cumulativa, convergente o divergente, de registro y apariencia:

1. ) Cuando falta la dimensión típica del hecho no susceptible de inscripción, no se plantean particulares problemas de colisión. Si el hecho —acto o contrato— no es inscribible en el Registro Mercantil o/y se ref‌iere a un sujeto no inmatriculable, la tutela del tercero de buena fe funciona conforme a reglas ajenas a la publicidad material. En nuestro Derecho positivo, por ejemplo y a diferencia del alemán, italiano o francés, la (in)oponibilidad frente a terceros de buena fe de la transmisión de participaciones sociales y de la constitución de derechos reales sobre las mismas se ventila por reglas ajenas a la inscripción de los negocios correspondientes en el Registro Mercantil. Cosa distinta es que, lege ferenda, carezca de racional justif‌icación que ciertos hechos (como la transmisión de participaciones) y ciertos sujetos (como la sociedad civil externa) no tengan reconocido el acceso a un sistema registral y su publicidad material.

2. ) Si la tutela jurídica del tercero en aplicación de sendas reglas tuitivas es convergente o actúa en la misma dirección —la publicidad registral y la apariencia protegen al tercero—, la publicidad material se basta para ello.

   Quiere esto decir que las reglas de la publicidad material no podrán ser corregidas o modalizadas por aplicación supletoria, analógica o integradora de las establecidas para def‌inir los presupuestos de hecho de la protección de la apariencia jurídica:

   2. a) Como se verá luego con más detalle, la buena fe del tercero registral es una buena fe «objetiva» cuya ponderación es ajena a cualquier consideración ética, de diligencia o de culpa y a diferencia del tercero de buena fe de la teoría de la apariencia que es un tercero que queda desprotegido cuando incurre en ignorancia culpable o inexcusable. El recurso a la teoría de la apariencia no puede servir para «mejorar» o «ampliar» la regla de la oponibilidad registral frente a terceros ni para restringir la tutela del tercero ignorante con culpa. El titular registral no puede oponer frente a terceros de buena fe «objetiva» la realidad extrarregistral so pretexto de la aplicación (preferente)

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      de la teoría de la apariencia y aunque pruebe que dicho tercero hubiera podido vencer la ignorancia desplegando una diligencia mínima; so pretexto, por ejemplo, que es exigible de los empresarios un especial deber de diligencia²⁶. La teoría de la «buena fe cualif‌icada» no se compadece con la Directiva y produce un resultado contrario a Derecho comunitario.

   2. b) La publicidad material protege al tercero registral que realiza una actuación negocial cualquiera de entre las propias del tráf‌ico empresarial. No es aceptable por producir resultados contrarios a la Directiva, una reducción teleológica de la norma de publicidad material para «ajustarla» a las exigencias de tutela de la teoría de la apariencia jurídica y de suerte, por ejemplo, que el tercero de buena fe sólo quede protegido en caso de adquisiciones onerosas²⁷.

   2. c) La tutela suministrada al tercero de buena fe por el sistema registral es ajena a toda consideración relativa a la imputabilidad o no imputabilidad al dominus negotii, de la creación y...