STS 701/2004, 21 de Mayo de 2004

Por infracción de Ley y vulneración del precepto constitucional (art. 24.2 de la CE) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ con relación al derecho de presunción de inocencia.

Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó los motivos del recurso interpuesto, interesando su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación; por su parte, la representación de la acusación particular igualmente impugnó los motivos del recurrente, interesando su desestimación; la Sala admitió los recursos a trámite y quedaron conclusos los autos para deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y fallo del presente recurso el día 17 de Mayo del año 2004.

El primero de los motivos del recurrente se formaliza por vulneración de precepto constitucional recogido en el art. 24.3 CE, derecho a la presunción de inocencia, y tiene un múltiple contenido en cuanto a no acreditación de indicios, inexistencia de razonamiento deductivo, falta de motivación de la sentencia, y único basamento en las declaraciones de una perito. Y el segundo, en íntima relación con el anterior, se formula, al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba en relación con el informe emitido por la Psicóloga Sra. Yolanda, no habiéndose llegado a formalizar por el quebrantamiento de forma por denegación de prueba, previamente anunciado, factible conforme a las previsiones del art. 659 de la LECr.

Pues bien, la errática actividad procesal de la defensa del condenado y recurrente viene en su conjunto a poner de manifiesto una voluntad impugnativa en la que preciso es entender vulnerado el precepto constitucional contenido en el art. 24.2 de la CE, pero no solamente por lo que se refiere a la presunción de inocencia, sino a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y al derecho a la celebración de un proceso con todas las garantías, utilizando los medios de prueba pertinentes.

Examinadas las actuaciones resulta que la víctima de la presunta agresión sexual fue un niño (nacido el 5-6-95) que, en el periodo de ejecución de los hechos imputados, vendría a tener entre cinco y seis años de edad, y en la fecha de la celebración del juicio siete años.

Hubo unas declaraciones de la profesora de la guardería donde el menor asistía, un informe pericial elaborado por una psicóloga (la Sra. Yolanda) que se entrevistó con el menor y efectuó la correspondiente grabación en cinta magnetofónica, y otro informe de dos psicólogos que vino a pronunciarse sobre la actuación de la anterior y validez de sus conclusiones.

Testigo, se considera por la doctrina a la persona física que, sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar, según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso (por haberlos presenciado -testigo presencial- o por haber tenido noticia de ellos por otros medios -testigo referencial-).

La declaración testifical es una manifestación del deber de prestar auxilio a la Admón. de Justicia y, así, se prescribe en nuestra ley adjetiva que todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento policial para declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley (art. 410 LECr.). Y no podrán ser obligados a declarar como testigos los incapacitados física o moralmente (art. 417.3º LECr.), añadiendo la LECr. que todos los testigos que no se hallen privados del uso de su razón están obligados a declarar lo que supiesen sobre los que les fuere preguntado (art. 707). Precisando el mismo precepto (tras la ref. de la LO 14/99 de 9 de junio) que cuando el testigo sea menor de edad, el Juez o Tribunal podrá, en interés de dicho testigo y mediante resolución motivada, previo informe pericial, acordar que sea interrogado evitando la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba.

La víctima, considerada testigo por la jurisprudencia (SSTS 4-5-90, 12-7-90, 18-9-90, 17-11-2003, y, entre otras muchas la nº 1556/2003, de 17 de noviembre, rec. 242/2003), no declaró en ningún momento, ni se manifestó ante la Policía, ni fue explorado por el Juez de Instrucción, ni por el Tribunal de instancia en la Vista del Juicio Oral.

En la fase sumarial, la explicación de ello se encuentra, sin duda, en la comparecencia (fº 14) efectuada por los letrados de la denunciante y de la defensa del denunciado ante el Juez de Instrucción, exponiéndole la necesidad de evitar la victimación del pequeño, de modo que su reconocimiento se efectúe por la unidad especializada del Equipo de Evolución e Investigación de Casos de Abuso Sexual (EICA) de Sevilla a donde podría llevar el niño su familia, y cuyo informe se incorporaría a la causa, sin necesidad de volver a explorar al pequeño. En el mismo acto por la defensa del Sr. Francisco se entregó informe emitido por la Psicóloga Dña. Yolanda, para su unión a los autos.

Las grabaciones acompañadas a este informe fueron escuchadas en el Juzgado instructor con citación de los letrados de las partes (fº 32).

Por lo que se refiere al Juicio Oral, el Ministerio Fiscal (fº 47) en su escrito de acusación propuso que declarara como testigo al menor Arturo. La Acusación particular en el mismo trámite (fº 53) no lo propuso, y la Defensa (fº 60), genéricamente, solicitó la práctica de las mismas pruebas que el Ministerio Público.

La Sala por auto de 26-9-02 (fº 66) acordó celebrar la Vista a puerta cerrada y declaró pertinentes todas las pruebas.

La acusación particular, a pesar de la exclusión que efectúa el art. 659 LECr. de todo recurso contra la anterior resolución, presentó en 23-10-02 (fº 87-88), solicitud de que se dejara sin efecto la citación del menor para el Juicio.

El Ministerio Fiscal (fº 92) informó manifestando que no se oponía a la pretensión, siempre que se arbitraran los medios técnicos adecuados para la audición de la cinta magnetofónica donde constaban las entrevistas con el menor, ya que no existía transcripción mecanográfica de la misma.

El Tribunal de instancia por auto de 30-10-02 (fº 93) acordó acceder a lo solicitado por la acusación particular y tener por hechas las manifestaciones del Ministerio Fiscal, obrando en autos diligencia de notificación a las partes, en la misma fecha, llevada a cabo en la Sala de Notificaciones del Colegio de Procuradores, sin constatación de participación de su contenido al Letrado de la Defensa.

Llegado que fue el comienzo de las sesiones de la Vista del Juicio Oral, en el muy próximo día 4- 11-02, teniendo en cuenta los días inhábiles intermedios, la Defensa (fº 99 vtº) formuló formalmente protesta por la admisión del escrito de la Acusación particular "por la sorpresa en la no comparecencia del menor perjudicado", sin que el Tribunal accediera a modificar su acuerdo.

Comparecidos los psicólogos autores del primer y del segundo informe y los demás testigos (indirectos) propuestos, en el trámite de la prueba documental el Ministerio Fiscal (Fº106) renunció a la reproducción de las cintas magnetofónicas, mostrándose las partes de acuerdo con ello.

De todo lo anterior se deduce que el menor víctima, que ni estaba enfermo, ni incapacitado para acudir al Juicio, y que contaba con raciocinio suficiente para comparecer en él, no fue oído por el Tribunal de instancia, ni siquiera a través de las grabaciones efectuadas por una de las testigos de referencia que declararon en la Vista.

Al respecto, el TC, en sentencias como la nº 146/03, de 14 de julio, precisa que "la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 97/1999, de 31 de mayo; 209/2001, de 22 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre). Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò; y de 26 de abril de 1991, caso Asch).

Tal como textualmente hemos afirmado recientemente en la STC 155/2002, de 22 de julio, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad (STC 97/1999, de 31 de mayo; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 79/1994, de 14 de marzo; 35/1995, de 6 de febrero, y 7/1999, de 8 de febrero). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero, y 97/1999, de 31 de mayo) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo (STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta).

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal (SSTC 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre). Y los supuestos en los que hemos declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir los casos en los que es imposible citar al testigo directo (STC 35/1995, de 6 de febrero), aunque también hemos incorporado los casos en los que la citación del testigo resultaba resulta extraordinariamente dificultosa (STC 209/2001, de 22 de octubre)."

Como indica la STS nº 53/96, de 30 de enero, rec. 564/95 -en un supuesto en que el menor, víctima también de agresión sexual, tenía unos 7 años de edad, había declarado en el sumario y el Ministerio Fiscal había solicitado que se ratificara en la Vista- "no se discute la validez de los testigos de referencia pero su inclusión entre el material probatorio hay que realizarla con cautela y siempre a expensas de que su testimonio pueda y deba ser contrastado con el testigo directo cuando su presencia, como sucede en el caso presente, es perfectamente factible a nada que se hubieran tenido en cuenta las peticiones del Ministerio Fiscal suficientemente conocidas por la Sala sentenciadora."

La STS nº 429/02, de 8 de marzo, con relación a un supuesto en que la víctima tenía 3 años y medio y la STS nº 1229/02, de 1 de julio, en que las dos víctimas tenían 6 y 4 años, expusieron que el hecho de que a una persona se la declare culpable de un delito sobre la base de las declaraciones inculpatorias de testigos de referencia y no presenciales da lugar a una de las situaciones más delicadas que pueden ser imaginadas en el proceso penal. Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, que sólo puede entenderse desvirtuada mediante una prueba de cargo apreciada por el Tribunal competente en el acto del juicio oral y, por tanto, en condiciones de inmediación, el testimonio de referencia tropieza con la lógica dificultad que supone para el Tribunal formar juicio no sólo sobre la veracidad del testigo de referencia sino sobre la del testigo presencial en cuya lugar aquél se subroga. Ello no obstante, la doctrina constitucional ha admitido la posibilidad de que la prueba testifical indirecta sustituya excepcionalmente a la directa, con la posibilidad de que su valor probatorio sea apreciado por el Tribunal, cuando se acredite la imposibilidad material de que comparezca en el juicio oral el testigo presencial."

Y en la sentencia nº 429/2002 claramente se hacía hincapié en que, "la excepcional admisibilidad de que, en supuestos como el presente, los testimonios de referencia puedan sustituir a los directos debe ser entendida como resultado del difícil equilibrio que los tribunales deben procurar entre la necesaria protección de los derechos del menor, la efectividad de los derechos fundamentales del acusado en el proceso penal y el interés público en que no queden impunes determinados hechos especialmente reprobables. En la persecución de aquel equilibrio los tribunales deben ser muy rigurosos, no sólo en la apreciación de las circunstancias que justifican la sustitución de unos testimonios por otros, sino también en la crítica de los referenciales y en la expresión de las razones por las que, en su caso, los han considerado dignos de crédito."

Sin embargo, aquéllas sentencias, aún reconociendo que no podría decirse que fuese materialmente imposible la comparecencia de los menores ofendidos ante el Tribunal, vinieron a reconocer que concurría una causa de imposibilidad legal ponderada prudencialmente por el Tribunal de instancia. Y tal posición -seguida en nuestro caso por el Tribunal a quo- no puede ser ahora compartida con relación al caso que nos ocupa.

La Sala de instancia justifica el anómalo hecho basándose en que la declaración del menor fue desaconsejada por los profesionales que lo trataban bajo pena de agravar las secuelas derivadas de su condición de víctima, y en resultar ello de los principios básicos recogidos en la Exposición de Motivos de la LO 1/96, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, y en el art. 3 de la Convención de derechos del Niño de Naciones Unidas, ratificada por España el 30-11-90.

La LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que, en efecto, es desarrollo tanto del art. 39.4 CE como de la Convención de los Derechos del Niño aprobada en las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991, menciona en el art. 11.2, como dos de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en su actuación de protección del menor, "la supremacía del interés del menor" y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" y dispone en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor". Y en el art. 17 de la misma LO se contiene el mandato a cuyo tenor "en las situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal y social del menor, (...) la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra."

El art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."

Pero aún siendo todo ello cierto, puede sostenerse que el llamamiento judicial de un menor que se supone ha sido víctima de un delito, para que se someta a las preguntas de la Defensa del acusado, no es una interferencia necesaria puesto que está en juego que a éste se le declare culpable o inocente y, por otra parte, su derecho a interrogar tiene rango constitucional, sin perjuicio de las cautelas que tiene previstas el mismo legislador inspirado por tales principios para hacerlos efectivos, sin menoscabo de las garantías constitucionales y procesales de las partes del proceso.

No puede tampoco aceptarse -como mantiene la sentencia de instancia- que al amparo de aquélla normativa tuitiva "resulte innecesaria la comparecencia de la víctima, dada su edad, y que existan otros medios de prueba de entidad suficiente, no sólo para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, sino para fundamentar una sentencia condenatoria."

Los principios de protección del menor víctima han sido ya recibidos en nuestro ordenamiento jurídico, de modo que sea compatible su testimonio directo con la preservación de su privacidad, y disminución, dentro de lo posible, de los efectos negativos, en cuanto a la revictimación o victimación secundaria, que todo proceso lleva consigo.

Así, la LO 19/94, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales establece ya una serie de medidas entre las que se cuenta (art. 2.b) la utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.

Y la Ley 35/95, de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual, prescribe (art. 15.3) que en todas las fases del procedimiento de investigación el interrogatorio de la víctima deberá hacerse con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad. Y que (art. 15.5) el Ministerio Fiscal cuidará de proteger a la víctima de toda publicidad no deseada que revele datos sobre su vida privada o su dignidad, pudiendo solicitar la celebración del proceso penal a puerta cerrada, de conformidad con lo previsto por la legislación procesal.

Por su parte, el párrafo segundo del art. 707 de la LECr. (introducido por la LO 14/99 de 9 de junio) prescribe que cuando el testigo sea menor de edad, el Juez o Tribunal podrá, en interés de dicho testigo y mediante resolución motivada, previo informe pericial, acordar que sea interrogado evitando la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba.

En esta línea, el art. 229 dela LOPJ (tras la reforma producida por la LO 19/2003, de 24 de diciembre), después de proclamar en su nº 2 que las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante el juez o tribunal, con presencia e intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley, admite en su párrafo 3 que estas actuaciones se realicen a través de videoconferencia u otros sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y del sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre las personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal.

Y, finalmente, el art. 325 de la LECr. (redacción de la LO 13/03, de 24 de octubre) admite que el Juez de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquéllos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito en otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá acordar que la comparecencia se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 229 de la LOPJ.

Habiéndose constatado, en definitiva, que en el caso la prueba testifical indirecta ha sustituido a la directa, con la imposibilidad de que el valor probatorio de esta última hubiere sido apreciado por el Tribunal, sin haberse acreditado la imposibilidad material de que compareciera en el juicio oral el testigo presencial víctima, a pesar de la petición en tal sentido realizada oportunamente por la Defensa del acusado, y la queja formalmente realizada por la misma parte, ante la sorpresiva y primera denegación, y ante la segunda efectuada en la misma Vista por el Tribunal, con afectación del derecho constitucional de aquélla parte a la celebración de un proceso con todas las garantías, utilizando los medios de prueba pertinentes, el recurso ha de ser estimado.

La estimación del recurso de casación, por los motivos referenciados, conlleva, conforme a las prescripciones del art. 901 bis a) LECr. que se aplica por analogía, que se declare haber lugar a él y se ordene la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho. Es decir, que habrá de repetirse la Vista del Juicio Oral, con citación en esta ocasión del menor como testigo, y con intervención de Tribunal distinto de aquél que dictó la sentencia recurrida que se anula.

A tenor del art. 901 de la LECr. procede declarar de oficio las costas correspondientes al recurso .

III.