STSJ Canarias 14/2018, 16 de Abril de 2018
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2018:486 |
| Número de Recurso | 3/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 14/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000003/2018
NIG: 3501943220150019422
Resolución:Sentencia 000014/2018
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000078/2016
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Fiscal: MARIS VIDAL MARTINEZ
Apelado: Camila ; Procurador: ITAHISA VIÑOLY GARCIA
Apelante: Pedro Antonio ; Procurador: ELISA PEREZ PEREZ
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de Abril de 2018.
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 3/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario nº 6375/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Bartolomé Tirajana, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 78/2016 se dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Antonio , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, en grado de consumación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DOCE AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE aproximarse a menos de quinientos metros de la persona, domicilio o lugar en el que se encuentre Josefa , o de comunicar con ella de cualquier forma, por plazo de veinte años.
Se le impone igualmente una medida de libertad vigilada por plazo de cinco años a ejecutar tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.
El acusado indemnizará a Josefa , en la persona de su representante legal, en la cantidad de cincuenta mil euros, que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago
Y se le condena al abono de las costas, incluidas las de la acusación particular.
Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena."
?
PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tirajana instruyó en fecha 17 de diciembre de 2015 diligencias previas nº 6375/2015 por un presunto delito de agresión sexual, apareciendo como denunciado D. Pedro Antonio . Con fecha 7 de septiembre de 2016 se acordó continuar la tramitación de las mencionadas diligencias previas por los trámites del procedimiento sumario ordinario, y acordándose posteriormente por auto de fecha 26 de septiembre de 2016 remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas. Turnado el asunto fueron recibidas en la Sección Segunda en fecha 16 de diciembre de 2016, siendo registradas como procedimiento abreviado nº 78/2016. Con fecha 6 de noviembre de 2017 se dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente:
" Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el procesado, Pedro Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontró el 11 de diciembre de 2015 , sobre las 19.00 horas, con Josefa , nacida el NUM000 de 2000, en la Avenida de Gran Canaria, término municipal de Santa Lucía de Tirajana, y ello con el fin de conocerse en persona dado que hasta el momento sólo habían mantenido contacto a través de las redes sociales.
Una vez allí el acusado llevó a Josefa , de la que sabía que tenía quince años de edad, hacia la zona de " El Canario", donde existe un estanque de grandes dimensiones con sillones en su interior.Una vez que se sentaron en uno de ellos el acusado trató de besarla en varias ocasiones, a lo que Josefa se negó, y como quiera que la misma no hacía caso a sus requerimientos, y con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, la agarró de la cintura y la sentó encima suyo desnudándola de cintura para arriba y mordiéndole los pechos.
Dado que Josefa se resistía y le pedía que parara cambió de postura y tumbó a Josefa en el sillón, se colocó encima de ella inmovilizándola con su propio cuerpo y tras quitarle los pantalones, la ropa interior y sacarle el tampón que llevaba puesto la agarró por el cuello para que dejara de resistirse e introdujo su pene en la vagina de Josefa dejándola posteriormente marchar del lugar.
Como consecuencia de todo ello Josefa presenta estrés postraumático que precisó para curar de 216 días no impeditivos para la práctica de su actividad habitual."
?SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, D. Pedro Antonio . Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Dª Camila .
TERCERO. El 19 de enero de 2018 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al magistrado ponente para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.
CUARTO. Por providencia de fecha 22 de enero de 2018 se acordó señalar para el 23 de enero de 2018 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.
QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.
PRIMERO.- .La sentencia de instancia condena al apelante a la pena de doce años de prisión, más accesorias propias e impropias (medidas de seguridad), por la comisión de un delito de agresión sexual, con acceso carnal, sobre menor, con la que mantenía una relación de convivencia, sólo un encuentro.
Disconforme, recurre en apelación, ante este Tribunal, su representación procesal, a través de tres motivos, que requieren examen separado. El recurso es objeto de impugnación por parte del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular.
SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso insta la nulidad de actuaciones, con base normativa exclusiva en el art. 24.1 de la Constitución (que debió haberse completado con cita del art. 238 LOPJ ) y con apoyo adicional en doctrina jurisprudencial de la que es muestra la STS 21-5-04 , doctrina elevada a rango constitucional por resoluciones del TCo. siendo muestra la Sentencia de número 70/12 .
La base fáctica procesal que cimenta el motivo se encuentra en la resolución adoptada por la Sala "a quo", emitida "in voce" por la que desestimó la petición de suspensión del acto del juicio al no comparecer el perito médico forense Dr. Mateo , por encontrarse enfermo, siendo de relevancia, para el recurrente, que en su dictamen se refería a "intento de penetración" al referirse a la agresión sexual, cuando la versión fáctica de la Sentencia dá por cierta la penetración. Añade el recurrente que es preferible esperar a la reincorporacion del citado profesional médico para repetir el acto del juicio, dado lo relevante de su declaración testifical-pericial.
El recurrente formuló la oportuna protesta contra la decisión de la Sala, con lo que cumple la doctrina jurisprudencial al respecto.
Pese al cumplimiento de este trámite procesal (la protesta), esta Sala no comparte la alegación del recurrente, que -por lo demás- deviene de imposible cumplimiento habida cuenta de que es hecho notorio (art. 281.4 LECv. y STS 15-12-94 ) el fallecimiento del citado médico forense, además de que no se aprecia infracción procesal alguna que pudiera haberse cometido por el órgano sentenciador de instancia.
En todo caso, la nulidad es un remedio extraordinario, que conlleva un trauma procesal por el efecto de la retrotracción del procedimiento y la consiguiente demora en su resolución, remedio que sólo puede adoptarse cuando concurren, de forma acumulativa, dos elementos: la infracción procesal (que debe ser grave) y, sobre todo, la indefension en la persona, parte o sujeto del procedimiento que resulte afectado, indefension que no debe quedar en algo meramente formal, sino que debe ser efectiva, es decir, material, de tal forma que presente suficiente intensidad como para haber afectado de forma clara la posición defensiva de la parte, todo ello conforme a lo que dispone el art. 238 LOPJ . Tal es la inveterada doctrina jurisprudencial, en particular de rango constitucional, reflejada en numerosos pronunciamientos, siendo muestra la STCo. 124/94 .
En el presente supuesto, además de la inexistencia de infracción procesal, por lo antes indicado, no se aprecia que se haya causado indefension efectiva en la parte condenada, por lo que ha de desestimarse la petición de nulidad del procedimiento.
TERCERO.- El segundo motivo se dedica a una nueva petición de nulidad, ésta de mayor irrelevancia que la anterior, señalando que cuando tuvo conocimiento del Informe del Departamento de Biología de la Guardia Civil, relativo a las muestras obtenidas en la ropa de la menor denunciante, ya no tenía trámite procesal para proponer la probanza de declaración pericial de los miembros de la Guardia Civil que la practicaron, lo que -dice- le ocasionó indefensión.
Tampoco comparte la Sala la alegación del motivo, pues esa probanza ha sido innecesaria para la condena del recurrente, como bien indica la Sentencia de instancia, que se funda en un elenco probatorio fundamentalmente testifical, como ahora se va a ver en el siguiente motivo.
Súmese a ello el razonamiento indicado al final del precedente motivo en relación a la doble exigencia legal y jurisprudencial en materia de nulidades procesales,...
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