STS 801/2006, 13 de Julio de 2006
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2006:4549 |
| Número de Recurso | 1886/2005 |
| Procedimiento | Sumario |
| Número de Resolución | 801/2006 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ANDRES MARTINEZ ARRIETAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZLUIS ROMAN PUERTA LUIS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Marcos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Collado Molinero.
El Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas 2465/03 contra Marcos y otros, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 14 de septiembre de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Sobre las 3´30 horas del día 7 de junio de 2003, en el interior de un local de ocio denominado "salvation", sito en la Ronda de Sant Pere nº 17-19 de Barcelona se encontraba Marcos, mayor de edad y sin antecedentes penales quien en un espacio de tiempo de treinta minutos mantuvo cortas entrevistas con clientes del local, acudiendo ambos al cuarto de baño y saliendo por separado.
Efectivos policiales, que habían observado dichos hechos, procedieron a intervenir al citado una bolsa que portaba y cuyo contenido era 49 comprimidos azules con el logotipo NL con un peso neto total de 7,775 gramos en los que se detectó la presencia de MDMA, éxtasis, así como 6 envoltorios de color blanco, cuyo peso neto era de 0´527 gramos, 0´442 gramos, 0´559 gramos, 0´445 gramos, 0´483 gramos y 0´513 gramos, conteniendo todos ellos una sustancia pulverulenta de color blanco y detectándose en las mismas la presencia de cocaína, asimismo otros 4 envoltorios de color negro con un peso neto, respectivamente, de 0´570 gramos, 0´485 gramos, 0´475 gramos y 0´457 gramos, que contenían una sustancia pulverulenta de color blanco-amarillenta detectándose en todos ellos la presencia de Ketamina. Tanto las pastillas como los envoltorios reseñados estaban destinados a su entrega a terceras personas. Igualmente le fué intervenido a Marcos la suma de 140 euros distribuida en dos billetes de cinco eruos, siete de diez euros y tres de veinte euros procedente de la venta de pastillas y envoltorios con la presencia de las sustancias indicadas.
A Alonso y Begoña, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables el primero y carente de aquéllos la segunda, que también estaban en el interior del local, se les intervino en el interior de la guantera del vehículo matrícula JE-....-EP, en la cual se habían desplazado hasta el local de ocio y que estaba estacionada en las inmediaciones, 50 comprimidos blancos y ranurados con el logotipo de un zapato, con un peso neto total de 13´406 gramos, detectándose en los mismos la presencia de MDMA, éxtasis, y en la ropa interior de Begoña se intervino una pastilla blanca ranurada con el logotipo de un zapato, con un peso neto de 0´268 gramos en la que detectó la presencia de MDMA, éxtasis y la cantidad de 100 euros".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Marcos como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el mismo tiempo y multa de 450 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días. Que debemos absolver y absolvemos a Alonso y Begoña del delito contra la salud pública por el que eran acusados por el Ministerio Fiscal. Las costas se imponen a Marcos en una tercera parte. Requiérase al abono, en el plazo de díez días, de la multa impuesta.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la preente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Marcos, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del art. 849.1 LECRim ., por vulneración del art. 368 CP .
Fundado en el art. 5.4 LOPJ por infracción del principio de presunción de inocencia art. 24 CE. TERCERO.- Fundado en el art. 849.1 LECRim ., por infracción del art. 368 CP en cuanto a la imposición de la pena de multa.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de julio de 2006.
El recurrente es condenado como autor de un delito contra la salud pública, al declararse probado, en síntesis, que en el interior de una discoteca mantenía cortas entrevistas con distintas personas con las que se dirigía, a continuación al cuarto de baño. Fue detenido y se le intervino 49 comprimidos de MDMA y seis envoltorios con cantidades cercanas al medio gramo, cada una, de cocaína, y cuatro, con el mismo peso, con la sustancia Ketamina. Igualmente se le intervinieron 140 euros. El hecho probado refiere otras dos conductas de dos personas que han sido absueltos.
Formaliza una impugnación que articula en tres motivos. Los dos primeros serán analizados conjuntamente, al coincidir en su pretensión impugnatoria referida a la inexistencia de una actividad probatoria sobre el elemento subjetivo del tipo penal, el destino al tráfico de las sustancias intervenidas y coincidir, además, en la propia argumentación de la impugnación.
En la argumentación del recurrente destaca la falta de determinación de la pureza de la sustancia tóxica, lo que ha determinado absoluciones dictadas por los tribunales por falta de determinación de la naturaleza tóxica de las sustancias intervenidas.
El motivo se desestima. Es cierto que en alguna Sentencia de esta Sala se ha requerido una determinación de la pureza de la sustancia para una declaración fáctica subsumible en el delito contra la salud pública, pero esa resoluciones se refieren, bien para la aplicación del tipo agravado por aplicación de la agravación específica derivada de la notoria importancia, bien cuando el objeto del tráfico es de muy escasa cantidad, y en las que es necesario comprobar que dicho objeto es, efectivamente, tóxico. No es este el supuesto objeto de la condena, se trata de tres sustancias de las que causan grave daño a la salud, y en cantidades importantes, tanto por la cantidad de comprimidos y de envoltorios, como por los pesos de cada una de las sustancias envueltas. Además, en este supuesto, la realización de actos de tráfico es objeto de una apreciación directa al comprobarse la realización de conciertos que motivaban un traslado a un cuarto de baño en el que se realizaría la transacción, como lo prueba el hecho de que fueran detectadas las entrevistas, no con amigos, pues salían de forma separada, y la intervención de sustancias tóxicas, variadas y de relativa importancia, y del dinero.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, los dos primeros motivos se desestiman.
En el tercer motivo denuncia el error de derecho del art. 368 del Código penal argumentando que la pena de multa impuesta de 450 euros carece de base fáctica al no declararse probado el valor de la sustancia destinada al tráfico.
El motivo será estimado. La pena de multa prevista en el art. 368 del Código penal aparece referenciada al valor de la sustancia tóxica objeto del tráfico declarado probado. Esa ausencia en la determinación hace que la pena impuesta no sea procedente.
Consecuentemente, fijamos como pena pecuniaria la de 140 euros, cantidad que en el hecho probado se declara procedente de la venta de sustancias tóxicas, con tres días de arrestos sustitutorio.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Marcos, contra la sentencia dictada el día 14 de septiembre de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Luis- Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, con el número 2465/03 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública contra Marcos y otros y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 14 de septiembre de dos mil cuarto , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.
Que manteniendo la condena al acusado Marcos por el delito contra la salud pública y las consecuencias impuestas, salvo la pena pecuniaria de 450 euros que se sustituye por la de 140 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días. Ratificamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Luis- Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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