ATS 1699/2007, 15 de Octubre de 2007

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 851.1º y 3º LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma.

1. El motivo contiene tres denuncias distintas. La primera reside en no expresar la sentencia, a juicio del recurrente, clara y terminantemente si las dos acciones que se describen en el hecho probado, la tenencia de la cocaína que portaba el coimputado y la de las pastillas de MDMA que llevaba el recurrente, se imputan a cada uno independientemente o sí, por el contrario, ambos responden conjuntamente. La segunda consiste en incluir en el hecho probado que "los acusados poseían dichas sustancias para su venta a terceros, ocupándoles la cantidad de 195 euros, producto de las ventas ya realizadas", lo que implica, dice, la predeterminación del fallo. En la tercera y última se invoca incongruencia omisiva, al no analizarse en la sentencia la declaración del otro imputado quien siempre reconoció que las sustancias, dinero y balanza de precisión halladas eran de su exclusiva propiedad.

2. El primero de los supuestos de Casación por quebrantamiento de forma contenido en el artículo 851.1º de la Ley procesal alude a la falta de claridad en la narración de los Hechos probados consignados en la Sentencia recurrida. Gravísimo defecto formal que, obviamente, determina la anulación de la Resolución que de tal irregularidad adolece, a fin de que se proceda a su nueva y correcta redacción. Pero por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado (SsTS de 15 de Junio y 23 de Octubre de 2001, entre muchísimas otras). La oscuridad de comprensión ha de provenir, por tanto, de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta, por último, para la prosperabilidad de un Recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

   Respecto a la predeterminación del fallo, se requiere para su estimación: Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; Y que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (SSTS 280/2004 de 8 de marzo, 249/2004 de 26 de febrero, y 409/2004, de 24 de marzo, entre otras muchas).

   En cuanto a la incongruencia omisiva, es doctrina de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas (SSTS 2026/2002, de 2 de diciembre; 293/2006, de 13 de marzo, entre otras).

3. Las denuncias formuladas, que en adecuada técnica casacional debieron articularse en tres motivos distintos, carecen manifiestamente de fundamento.

   En la descripción del hecho probado se relata que los acusados fueron detenidos cuando circulaban de madrugada a bordo del mismo vehículo por el puerto de Valencia y como el coimputado al bajarse de él por el asiento del piloto -ya que él lo conducía- arrojó una bolsa que contenía 47,55 gramos de cocaína, y que a Luis Miguel que ocupaba el asiento del copiloto se le encontró entre las ropas, concretamente en sus genitales, una bolsa que contenía 101 pastillas de MDMA, sustancias que, como se expresa seguidamente, poseían para su venta a terceros. Es obvio y así resulta claramente del propio relato fáctico y de la argumentación sobre la calificación de los hechos, que a ambos acusados se les imputa conjuntamente la posesión con destino al tráfico de ambas sustancias, y aunque ello no fuera así, y se individualizara cada acción, es evidente también que la tenencia con finalidad de distribución de 101 pastillas de éxtasis es conducta que, sin duda, encaja en el delito apreciado.

   En el presente caso, el recurrente denuncia, pues, bajo este motivo y fundamento, esa supuesta falta de claridad por no haberse probado los Hechos declarados probados y no haberse descrito con la suficiente claridad, los actos ilícitos llevados a cabo por cada uno de los imputados. Evidentemente, de un semejante planteamiento se aprecia la improcedencia del motivo alegado, pues, con la mera lectura del relato fáctico, se advierte que no existe oscuridad alguna interna en ese relato de hechos, que impida su recta comprensión, conduciendo a una situación de perplejidad respecto de su significado real. Sin que tampoco estemos ante omisión o laguna que provoquen incomprensión en los hechos, pues de forma clara y completa se describe la disposición de unas sustancias por ambos acusados para, conforme a lo planeado conjuntamente, su distribución a terceros, lo que nos lleva a la coautoría de los hechos reflejados en el "factum". Por ello, en el supuesto que nos ocupa, no puede apreciarse la concurrencia de un quebrantamiento de forma de esta naturaleza, en la forma en que vienen redactados los Hechos probados por el Tribunal de instancia, ya que lo que, en realidad, se alega en el desarrollo del motivo no son sino verdaderas discrepancias de criterio entre quien recurre y los Jueces "a quibus" en la valoración del material probatorio disponible y la calificación que merecen las conductas de los acusados.

   En cuanto a la frase que se considera predeterminante, si relacionamos la doctrina expuesta con el texto presuntamente predeterminante, resulta que su supresión deja intangible e inalterado el hecho probado, que describe en términos estrictamente fácticos una deterinada conducta defraudatoria. La referencia a la preordenación al tráfico y la procedencia del dinero en el "factum" no prejuzga el fallo, lo único que sucede es que el Tribunal incorporó en el relato histórico de la sentencia una expresión que constituye el resultado de la argumentación inferencial desarrollada extensamente en la fundamentación jurídica. Por lo demás, debemos recordar, una vez más, que el "factum", en cuanto que es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógicamente predeterminante de este salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in iudicando. Así, como recuerda la STS 546/2007, de 12 de junio, esta Sala ha venido declarando con reiteración que la expresión "ánimo de traficar con drogas" no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes como "con finalidad de distribuirla", "destinada al tráfico" y otras similares.

   Respecto a la incongruencia omisiva, obviamente no se trata aquí de que la sentencia no haya dado respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes (por la defensa en este caso) en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno, pues todas ellas han sido explícitamente resueltas por la Audiencia. Lo que vuelve a cuestionar el recurrente, por cauce igualmente inadecuado, es la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal "a quo". No se puede pretender que se declare como probado lo que no resulta acreditado, a juicio del Tribunal sentenciador, de las pruebas que se han practicado, ello escapa del contenido del motivo esgrimido, sin perjuicio de abordar esa cuestión en el próximo ordinal en que se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   El motivo se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º y 852 LECrim ., y art. 5.4 LOPJ, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, en relación con el art. 120.3 CE .

1. Sostiene que no existe prueba de cargo suficiente para dictar un fallo de condena contra el acusado aquí recurrente, pues argumenta que frente a la versión contradictoria de los dos agentes de policía, quienes manifestaron que la bolsa con las pastillas de MDMA la portaba Luis Miguel, se alza la más consistente de éste y el coimputado, que manifestaron que esa bolsa se hallaba en el maletero del vehículo, y en todo caso, dice, Everardo admitió que tanto la cocaína como las pastillas de éxtasis, la balanza y el dinero le pertenecían a él, exculpando al aquí recurrente.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala que el derecho a la presunción de inocencia, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   En este sentido, de modo constante ha expresado esta Sala, que con arreglo a las normas contenidas en los artículos 297 y 717 de la L.E.Crim ., la declaración testifical de los agentes policiales en el plenario o juicio oral cumple las exigencias generales con arreglo a tales preceptos para ser reputada como prueba de cargo.

3. Contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes, obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

   En efecto, nos encontramos aquí con una argumentación explícita, contenida esencialmente en los Fundamentos jurídicos primero a quinto de la resolución de instancia, en los que se enuncian y analizan exhaustivamente las pruebas en que se asienta la convicción alcanzada y el relato que se asume como probado, consistente básicamente en la versión coincidente y sin fisuras de los dos policías, que afirmaron en plenario con todas las garantías que la bolsa con pastillas de éxtasis fue encontrada escondida en los genitales del acusado aquí recurrente y que la balanza de precisión se hallaba en el salpicadero del vehículo. Frente a esos testimonios que a la Sala que los escuchó le resultaron plenamente coherentes, verosímiles y creíbles, se aborda la versión de los acusados que, como se razona en el fundamento de convicción, se presenta como menos creíble y lógicamente interesada y parcial con fines exculpatorios, pues si el coimputado en efecto manifestó que la droga era suya añadió que la poseía para un consumo compartido huérfano de prueba alguna en que sustentarlo (no aportó el nombre de ninguna de las personas con las que supuestamente iba a consumir esa importante cantidad de sustancias estupefacientes), y el aquí recurrente si bien en un principio dijo que no sabía nada, luego, contradiciéndose, afirmó que las pastillas de éxtasis se encontraban en el maletero del vehículo. No se trata, pues, de ausencia de prueba sino de imponer una valoración distinta a la acogida por la Sala, incidiendo en una cuestión que afecta a la credibilidad ajena a la casación, cuando además se contraponen las versiones, por un lado de unos testigos imparciales y que ningún interés tienen ni demostraron en el asunto, frente, por otro, a la exculpatoria e interesada de los imputados. En fin, la Sala dispuso de prueba suficiente, validamente obtenida y racionalmente valorada para sustentar el cargo, y la conclusión alcanzada en cuanto a la participación del recurrente resulta razonable y conforme a máximas de experiencia, por lo que no cabe en esta vía impugnativa y en esas condiciones, sustituir esa valoración y juicio en modo alguno arbitrarios.

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 884.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP .

1. Aduce en defensa del motivo, formulado como subsidiario del anterior, que en todo caso sólo le sería imputable a él la tenencia de las 101 pastillas de MDMA, y que en los hechos probados no se define esta sustancia como aquéllas de las que cause grave daño a la salud, por lo que le sería aplicable el art. 368 CP en su último inciso, con la lógica repercusión en las penas privativa de libertad y de multa.

2. El motivo se enfrenta al relato fáctico de la sentencia, en el que se expresa, como antes apuntábamos, una posesión conjunta de ambas sustancias (cocaína y MDMA) para el tráfico.

Con independencia de ello, el MDMA es, sin duda, sustancia que causa grave daño a la salud, según los convenios internacionales y sus anexos sobre sustancias estupefacientes ratificados por España, y ha sido acogido por reiterada jurisprudencia de esta Sala. En efecto la jurisprudencia de esta Sala, ya ha declarado en reiteradas ocasiones, constituyendo una doctrina consolidada, que el MDMA es sustancia que causa grave daño a la salud.Y así, a partir de las Sentencias de 24 de Julio y 23 de Octubre de 1.991, 24 de Abril y 11 de Octubre de 1.993, y ya en el año 1.994, las Sentencias de 24 y 31 de Enero, y 1 de Junio y 27 de Septiembre, que la han calificado como droga que causa grave daño a la salud, atendida su taxonomía legal en el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971, sobre sustancias psicotrópicas y tráfico de drogas, y la Convención de Viena de 20 de Diciembre de 1.988, ratificada por España el 30 de Julio de 1.990, cuyo artículo 2º describe los efectos sobre el sistema nervioso central. Nuestro país ha ido actualizando las sustancias de la Lista I incluidas en su Anexo I del Convenio, entre ellos los alucinógenos en general y nominativamente la MDMA, por Orden Ministerial de 30 de Mayo de 1.986, todas cuyas sustancias alucinógenas, representan grave peligro para la salud.

La mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: 1º) Producen tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado, para conseguir similares efectos. 2º) Ocasionan dependencia o adicción física y psíquica, y 3º) La letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis.

La dosis tóxica de la MDMA, varía entre 50 y 150 mgs. Produce esta droga un grupo de efectos comunes: euforia, elevación del estado de ánimo, satisfacción del sí propio, empatía, y puede producir visualización de objetos irreales. Los efectos tóxicos pueden ser agudos con dosis superiores entre 500 y 700 mgs., habiéndose descrito sensaciones táctiles de ligereza, flotación, y sensaciones auditivas transitorias. Y aún síntomas psicóticos con dosis superiores a los 200 mgs. incluida la crisis de pánico. Otras complicaciones de la sobredosís aguda incluye delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc.

Por todo lo expuesto, hay que confirmar el MDMA como droga gravemente nociva para la salud, en cuanto la dosis tóxica va de 50 a 150 mgs., y por tanto, incorporar su tráfico a la correspondiente modalidad agravada que contempla el Código Penal. Tal naturaleza se ha confirmado en sentencias más recientes como, por sólo citar una, la STS 801/2006, de 13 de julio de 2006 .

El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

RECURSO DE Everardo

En los dos motivos de recurso, formalizados al amparo del art. 849.1º LECrim., se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia (motivo primero ) e indebida aplicación del art. 368 CP (motivo segundo ). Ambos motivos plantean la misma cuestión desde distintas perspectivas, de ahí que procedamos a su examen conjunto.

1. Alega que no se ha probado más que la mera posesión de las sustancias, que el acusado manifestó eran para un consumo compartido con unos amigos, no resultando acreditado el destino al tráfico que se afirma. B) El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   Los hechos que deben quedar probados son los necesarios para cumplir con las exigencias del tipo de que se trate. En el caso de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, una de las modalidades típicas es la posesión con destino al tráfico, por lo que es suficiente con demostrar suficientemente, es decir, más allá de cualquier duda razonable, que el acusado poseía sustancias prohibidas, y que lo hacía con ánimo de traficar con ellas. El dato objetivo de la posesión es susceptible de demostración mediante pruebas susceptibles de acreditar hechos externos, entre ellas las testificales, es decir, mediante la declaración de personas que han percibido directamente un suceso externo. En cuanto al elemento subjetivo, ordinariamente su existencia se afirma como conclusión de un proceso de razonamiento que se apoya en otros hechos de carácter externo previamente acreditados.

3. A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que contó con material probatorio de cargo suficiente, susceptible de valoración, que se enuncia y analiza en detalle en el fundamento de convicción de la sentencia.

   El hallazgo de la droga y su pertenencia al acusado, se apoya en las declaraciones testificales de los agentes de Policía actuantes y en el reconocimiento por el propio encausado, que no niega le perteneciera ni cuestiona ahora en el recurso ese extremo. En cuanto a la naturaleza y cantidad de sustancias intervenidas, se acreditan a través de los oportunos análisis realizados por organismo oficial competente, no impugnados por la defensa.

   En cuanto al elemento subjetivo (la preordenación al tráfico), lo afirma la Sala sobre la base de múltiples y convergentes datos e indicios, entre los que destacan: la importante cantidad y variedad de sustancias que fueron ocupadas (101 pastillas de MDMA con un peso neto de 18,88 gramos y 47,55 gramos de cocaína), que supera con creces lo que podría considerarse un acopio normal para el autoconsumo o incluso para un consumo compartido con algunos amigos; el lugar y circunstancias de la detención, circulando de madrugada en un vehículo de forma sospechosa como manifestaron los agentes que les dieron el alto y afirmaron que tardaron en detener el vehículo; el hecho de portar una balanza de precisión, de las que habitualmente se utiliza para pesar y preparar las dosis que se van a vender; la circunstancia de que no se acreditara ni la condición de consumidor del acusado (el forense que le reconoce al ser detenido manifestó que no presentaba signos ni síntomas de abstinencia ni alteraciones psicopatológicas), ni el posible consumo compartido alegado por el encausado, quien no concretó ni dónde, ni cuándo ni con quién iba a consumir tal cantidad de sustancias. Ello permite concluir, en juicio de inferencia no irrazonable sino ajustado en extremo a la lógica y al recto discurrir, que la droga incautada iba a ser distribuida entre terceras personas.

   Cuando lo que se baraja en casación es una prueba indiciaria, basta con que la convicción judicial de la instancia se haya alcanzado a base de una razonable inferencia por parte del Tribunal sentenciador. Las alternativas más favorables solamente pueden tener virtualidad en sede casacional cuando aparecen como concluyentes o, al menos, más sólidas en su construcción intelectual que la inferencia que tuvo en consideración la Sala sentenciadora de instancia, lo que no sucede en el caso examinado.

   En fin, la Sala dispuso de prueba suficiente, validamente obtenida y racionalmente valorada para sustentar el cargo, y la conclusión alcanzada en cuanto al elemento subjetivo de la posesión preordenada al tráfico también resulta razonable y conforme a máximas de experiencia, por lo que no cabe en esta vía impugnativa y en esas condiciones, sustituir esa valoración y juicio en modo alguno arbitrarios, inmiscuyéndonos en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo".

   Obviamente los hechos declarados probados, sobre la base de suficientes pruebas de cargo, se dejan incardinar sin esfuerzo alguno en el tipo penal aplicado, y la pena impuesta, que se sitúa en la mitad inferior, resulta proporcional y justificada teniendo en cuenta la cantidad y variedad de sustancias incautadas.

   El recurso, por tanto, se inadmite en base a lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim . En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: