STS 1126/1996, 24 de Diciembre de 1996

Los presupuestos fácticos de que ha de partirse son los siguientes: 1º D. Claudionació el día once de Octubre de mil novecientos cuarenta y siete (11 de Octubre de 1947), siendo inscrito en el Registro Civil de Jerez de la Frontera como hijo natural de Dª Olga, de estado viuda.- 2º D. Bartolomé, falleció, en Jerez de la Frontera, el día tres de Febrero de mil novecientos setenta y siete (3 de Febrero de 1977), en estado de viudo de Dª María Cristina, con la que había estado casado en únicas nupcias, de cuyo matrimonio dejó dos únicas hijas, llamadas Ritay Verónica.

El día 23 de Enero de 1991, D. Claudiopromovió contra Dª Ritay Dª Verónica(hijas y herederas del fallecido D. Bartolomé) el juicio de menor cuantía de que este recurso dimana, en el que postuló se dicte sentencia por la que se declare: "1º Que el estado de filiación verdadero de Claudioes el de hijo nacido fuera de matrimonio de Íñigo(sic) y Olgay así debe constar inscrito en el Registro Civil por lo que deberá rectificarse la inscripción actual.- 2ª Que se le haga entrega de la parte que le corresponda en la sucesión habida al fallecimiento de su padre D. Bartolomé, equiparando su condición de heredero con la de los demás, con impugnación de la partición y formalización de nuevo cuaderno particional en el que constarán los bienes y derechos que le correspondan".

La sentencia de primera instancia, después de manifestar (en su Fundamento de Derecho primero "in fine") que las acciones de reclamación de filiación y de reclamación de bienes en una sucesión son "irreconciliables", por lo que manifestó que procedía abstenerse de entrar a conocer de la segunda de las referidas acciones (de reclamación de bienes en una sucesión) y dejar "abierta al actor la vía civil para poder ventilar dicha acción por el procedimiento que corresponda", pronunció su "fallo", en el que, diciendo estimar parcialmente la demanda sobre reclamación de verdadero estado de filiación, declaró haber lugar a la misma y en consecuencia "que la paternidad de Claudiocorresponde a Bartolomé, todo ello con todos los derechos inherentes a tal pronunciamiento.".

La expresada sentencia de primera instancia fué consentida por el demandante. En el correspondiente recurso de apelación, interpuesto por las demandadas Dª Ritay Dª Verónica, recayó sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, por la que, revocando la de primera instancia, hace el siguiente pronunciamiento: "....sin entrar a conocer en el fondo del asunto, ABSOLVEMOS a los recurrentes de la demanda sobre declaración de paternidad contra ellas promovida por D. Claudio, al haberse producido la caducidad de la acción.".

Contra la referida sentencia de la Audiencia, el demandante D. Claudioha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de un motivo.

La sentencia recurrida basa su pronunciamiento desestimatorio de la demanda (que, pese a lo que dice en su "fallo", lo es en cuanto al fondo de la acción ejercitada, como más adelante explicaremos) en el razonamiento que, transcrito literalmente, dice así: "D. Claudioreclama la declaración de paternidad en demanda que se interpone el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno, es decir, contando cuarenta y tres años de edad y cuatro (no son cuatro, decimos nosotros, sino catorce) años después de haber fallecido su padre, con lo que fundándose su acción en cinco cartas dirigidas a él por D. Bartolomé, la acción está caducada a tenor del artículo 137, hoy derogado, del Código Civil, pues estando fechada la última de dichas cartas el once de noviembre de mil novecientos setenta y seis, la acción hubo de emprenderse dentro de los seis meses siguientes a la recepción de la misma. Y no se puede argüir que el precepto que se acaba de citar no sea aplicable al caso, pues la disposición transitoria séptima de la Ley 1981 determina que las acciones de filiación se regirán exclusivamente por la legislación anterior, cuando a la entrada en vigor de la misma el progenitor cuestionado hubiera fallecido, lo que ocurre en el supuesto que se juzga ya que como se ha dicho D. Bartolomémurió el tres de febrero de mil novecientos setenta y siete, lo que hace ahora imposible el ejercicio de la acción que se emprende, al haberse operado su caducidad" (Fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida).

Sin manifestar expresamente el cauce procesal en el que lo incardina (aunque suponemos ha querido hacerlo por el del ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando en la primera parte de su encabezamiento dice textualmente: "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate"), aparece formulado el motivo único del recurso, en la segunda parte de cuyo encabezamiento dice literalmente lo siguiente: "Del examen de la resolución recurrida resulta inaplicable a la cuestión debatida el art. 137 del Código Civil, hoy derogado, en virtud de la remisión de la disposición 7ª de la Ley 11/81 de 13 de Mayo, habiéndose infringido los arts. 108, 112, 120-3º vigentes en la actualidad del Código Civil y vulnerados los arts. 14 y 39- 2 de la Constitución Española y su disposición derogatoria-3, y el art. 5-1 de la Ley Orgánica 6/1.985 de 1 de Julio del Poder Judicial y de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones del debate". En su muy extenso alegato, en el que transcribe fragmentos de muy numerosas sentencias de esta Sala Primera y del Tribunal Constitucional, el recurrente sostiene, en esencia, que el antiguo artículo 137 -hoy derogado- del Código Civil, en su redacción anterior a la vigente, que le dió la Ley 11/81, de 13 de Mayo, no puede ser aplicado a la presente cuestión litigiosa, por cuanto el mismo establecía una distinción discriminatoria en materia de filiación, en abierta contravención del principio de igualdad que proclaman los artículos 14 y 39.2 de la Constitución.

La respuesta casacional que ha de corresponder al expresado motivo es la que se desprende de las consideraciones que a continuación se exponen.

La remisión que la Disposición Transitoria séptima de la Ley de 13 de Mayo de 1981 (Ley 11/1981) hace a "la legislación anterior", en materia de acciones de filiación cuando el progenitor cuestionado o el hijo hubiere fallecido al entrar en vigor dicha Ley 11/1981, no puede, en modo alguno, entenderse referida a preceptos que sean contrarios a la Constitución, pues tales preceptos no pueden aplicarse a procesos que se tramiten después de la entrada en vigor de aquélla, sin que ello implique, dice textualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de Diciembre de 1982, "la aplicación retroactiva de la Constitución, sino el reconocimiento de su carácter normativo, el de la vinculatoriedad inmediata del art. 14 y la afirmación de que, en consecuencia todo español tiene desde el momento mismo de la entrada en vigor de la Constitución, el derecho a no ser discriminado por razón de su nacimiento, por lo cual no puede perpetuarse, vigente la Constitución, esta situación discriminatoria surgida al amparo de la legislación preconstitucional y de la diferencia en ella existente entre los regímenes contenidos en los artículos 118 y 137 del Código Civil", agregando la misma sentencia que "antes de la promulgación de la Ley 11/1981 modificadora del Código Civil.... el artículo 137 había quedado derogado por el juego del art. 14 y la disposición derogatoria tercera de la Constitución...." y que "...la inconstitucionalidad sobrevenida del artículo 137 genera su nulidad y produce necesariamente efectos incluso en los procesos pendientes...." En concordancia con ello, ya esta Sala, en su sentencia de 10 de Marzo de 1987, declaró que la aplicabilidad del Código Civil en su redacción anterior a la reforma que en él introdujo la Ley 11/81 solamente habrá de producirse "siempre que ello no implique un ataque o lesión a los derechos y libertades reconocidos en el Texto constitucional", viniendo a concordar también con dicha doctrina la contenida en las sentencias de esta misma Sala de 17 de Marzo y 28 de Julio de 1995. Por otro lado, no puede decirse que nos hallemos ante una situación ya agotada o consolidada (por la caducidad de la acción), toda vez que la Disposición Transitoria tercera de la Ley de 13 de Mayo de 1981 establece que "las acciones concernientes a la filiación nacidas conforme a la legislación anterior durarán el tiempo que señale esta legislación, salvo que por la nueva tuvieren mayor plazo", siendo este el supuesto aquí contemplado, pues el artículo 133.1 del Código Civil, en la vigente redacción que le dió la citada Ley, prescribe que "la acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida". Por todo lo expuesto, al no haberse producido la caducidad de la acción ejercitada, dada la ya dicha inaplicabilidad del derogado artículo 137 del Código Civil en su redacción anterior a la reforma por Ley de 13 de Mayo de 1981, al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede la estimación de este motivo único, al que nos hemos venido refiriendo, aunque con las matizaciones que seguidamente se harán.

Al no haber entrado la sentencia aquí recurrida a conocer del fondo (en el sentido de que no estudia el tema relativo a la filiación reclamada, al considerar caducada la acción ejercitada), la estimación que acaba de hacerse del motivo único del recurso (por no considerar caducada la referida acción), obliga a esta Sala, conforme al número 3º del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a entrar a conocer de dicho fondo del asunto, pero actuando ahora, no como Tribunal de casación, sino como órgano de la instancia. Sin embargo, antes de hacerlo se han de dejar consignadas las dos siguientes puntualizaciones: 1ª El hecho de que la sentencia aquí recurrida no haya entrado a conocer del fondo del asunto (en el sentido anteriormente dicho), no quiere decir que haya realizado un pronunciamiento "absolutorio en la instancia" (en el sentido de que, al dejar imprejuzgada la acción, pudiera el actor volverla a ejercitar en un nuevo proceso, una vez subsanados los defectos procesales que son los determinantes de todo pronunciamiento "absolutorio en la instancia"), sino que, en cuanto al fondo (aunque sin entrar a conocer de él), ha desestimado la acción ejercitada, por considerarla caducada, de tal modo que si dicho pronunciamiento desestimatorio ha de mantenerse subsistente, aunque sea por otras razones jurídicas, al actor ya no le es dable volver a ejercitar dicha acción en otro proceso posterior.- 2ª En íntima conexión con lo que acaba de decirse, el acogimiento que se ha hecho del motivo único, no implica, por sí solo, que haya de ser estimado el recurso, pues si esta Sala, al estudiar el fondo del asunto como órgano de la instancia, lo que seguidamente hará, llegara a la conclusión de que procede mantener subsistente el pronunciamiento desestimatorio que la sentencia recurrida ha hecho de la acción ejercitada, aunque por otras razones jurídicas distintas de las por ella tenidas en cuenta, el presente recurso habrá de ser desestimado.

Para poder resolver, en cuanto al fondo, la acción ejercitada, ha de hacerse constar que, sin hallarse en modo alguno en la posesión de estado de hijo del fallecido D. Bartolomé, el demandante D. Claudiobasa su reclamación de filiación, con respecto a dicho Sr. Bartolomé, única y exclusivamente en cinco cartas, una de ellas escrita por un tercero (D. Plácido) y las otras cuatro por el propio D. Bartolomé. Asimismo, para la adecuada resolución de dicha acción de reclamación de filiación, que el actor ha ejercitado catorce años después del fallecimiento (en 1977) de D. Bartolomé, consideramos necesario transcribir literalmente las cinco referidas cartas (único soporte, repetimos, de la acción ejercitada), lo que seguidamente hacemos.

La primera de dichas cartas aparece mecanografiada, en una cuartilla de papel común, sin membrete alguno, y literalmente dice así: "Jerez, 15 de Enero de 1969. Sr. D. Claudio. MALAGA.- Amigo Claudio: Me dirijo a Vd. por encargo del Sr. Bartolomépara comunicarle que el Sr. Jesús Manuel, Subdirector General del Banco Central, ha dirigido una carta al Director de aquí preguntando si había Vd. opositado en el último concurso que ha habido hace varios meses, y que creo le cogió a Vd. de Temporero en la Sucursal de Torremolinos.- No sé si me recordará, yo soy el empleado del Banco que le fué presentado cuando Vd. estuvo aquí.- Tanto el Sr. Bartolomécomo todos, incluso el Subdirector General, estamos muy interesados en resolver de una vez su permanencia definitiva en esta entidad. El no le ha escrito porque le es absolutamente imposible hacerlo, sin embargo tenga la completa seguridad de que está haciendo todo lo posible, removiendo cielo y tierra. Espero me conteste lo de las oposiciones para comunicárselo Don. Jesús Manuel, y entre tanto reciba un cordial saludo.- Plácido.- Firma ilegible".

La segunda de dichas cartas aparece manuscrita, en papel con membrete del Hotel Cortés, de Barcelona, y textualmente dice así: "2 de Julio de 1969.- Querido Jesús: Me dirás que no me acuerdo de Tí, La Verdad no es así. LA VIDA ahora le dió por probarme, haber cuando Dios me Levanta el arresto. Tuve que venir a esta por obligación pienso estaré de vuelta sobre el 15 del actual.- En Algeciras en el Instituto de esa está una ahijada mía de CATEDRATICA Lucía, yo quería ir para presentarte a ella. Pero la suerte fué adversa, ya lo HARE.- Dime como has hecho la solicitud para el Banco Central estoy en esta para influir con Sr. Jesús Manuelcontesta a esta urgente Un abrazo Bartolomé. Acompaño cheque".

La tercera carta, aparece mecanografiada en una cuartilla de papel común, sin membrete alguno, y literalmente dice así: "Jerez de Fra. a 4 de Septiembre de 1969.- Querido Claudio: Me extraña muchísimo no hayas contestado todavía, a la carta que no hace mucho te escribí- Como puedes suponer, el no haber ido a verte, obedece a que causas muy importantes me lo han impedido, tales como la gravedad de mi esposa.- Ya sabes el interés que tengo en todas tus cosas, así pues quiero que me escribas cuanto antes, diciéndome todo lo relativo a los exámenes, etc.- Contéstame a la dirección de Plácido, DIRECCION000.- En espera de tus noticias, recibe un fuerte abrazo. Bartolomé.- Hay una firma con rúbrica, en la que parece leerse Bartolomé".

La cuarta carta, aparece manuscrita en una cuartilla con el siguiente membrete impreso: "Bartolomé.- Doña María Virtudes. 25.- Telefono NUM000".- La referida carta manuscrita dice textualmente así: "Jerez de la Frontera 15-6-73.- Querido Claudio: Me dieron tus señas. Te escribo estas líneas para decirte que llevo una temporada incapaz del sistema nervioso. También estamos pasando por una crisis bastante grande.- Cuando contestes lo haces al Banco Central a nombre Plácidopara entregar Bartolomé.- Un abrazo".

La quinta y última carta aparece manuscrita en una cuartilla con membrete impreso de "Casino Jerezano" y literalmente dice así: "11/XI/76- Querido Claudioy familia Toda: Tengo noticias tuyas me hablas de muchas penas. Pues hoy estamos los 2 iguales hay que tener paciencia pues en parte tu tienes la culpa haverte salido donde estavas.- Yo por hoy no puedo ayudarte aunque quiera tengo algo pendiente que resolver, hasta el mes de Marzo poco puedo hacer yo por tí.- Si vivieras aquí como yo lo tenía preparado tu traslado a este Banco todo marcharía a pedir de voca.- Esto paso ahora tu eres joven y hai que saber resolver los problemas de casa por uno mismo.- Ten encuenta yo case con 21 años, recien casado movilizado 3 años supe imponerme aprendí ganar dinero y salir de mis apuros. Yo quisiera resolverte tus problemas ahora por tu caracter pienso que tu los complicas, así calma tu genio y serás mas FELIZ. Si estuvieras a mi lado te enseñaría Trabajar y ganar dineros haber si para esa fecha puedo darte 1 Leción. Un abrazo a todos juntos. Bartolomé".

De las cinco cartas que acaban de ser transcritas literalmente (único y exclusivo soporte probatorio, volvemos a decir, en que el actor trata de fundar su acción de reconocimiento de filiación con respecto al fallecido -en 1977- D. Bartolomé), no ya la primera de ellas, que fué escrita por un tercero sobre tema totalmente ajeno a la presente cuestión litigiosa, sino que tampoco las cuatro siguientes, que aparecen escritas por el propio D. Bartolomé(tres de ellas manuscritas, y la otra, mecanografiada), no entrañan, ni siquiera indiciariamente, reconocimiento alguno, ni expreso, ni tácito, de la paternidad del autor de las mismas, con respecto al demandante D. Claudio, el cual, por otro lado, no se halla, ni se ha hallado nunca, como ya se tiene dicho, en la posesión del estado de hijo del referido Sr. Bartolomé, no existiendo en el proceso ningún otro elemento eficazmente probatorio del que pueda inferirse la filiación pretendida, pues no puede atribuirse virtualidad suficiente para ello a la declaración prestada por el testigo D. Plácido, autor de la primera de las referidas cartas, que reconoce ser amigo del demandante y que, al contestar a la pregunta sexta del interrogatorio y a la repregunta a ella correspondiente, manifiesta que D. Bartoloméle dijo que D. Claudioera hijo suyo. Por otro lado, el hecho de que las demandadas Dª Ritay Dª Verónica(hijas matrimoniales del fallecido D. Bartolomé) se hayan negado a someterse a la prueba biológica propuesta por el actor, por cuya razón el Juzgado denegó la práctica de la misma, no permite, por sí solo, llegar a la conclusión pretendida por el actor, porque la negativa a someterse a tal prueba, que en ningún caso entraña una "ficta confessio" de la pretendida paternidad, sólo podría ser tenida en cuenta como un importante indicio que, unido a las demás pruebas obrantes en autos, permitiera llegar a la conclusión del acreditamiento de la pretendida filiación, pero es que en este caso, como ya se ha dicho, no existe en el proceso ningún otro eficaz elemento probatorio de dicha filiación, al que pudiera sumarse la negativa de las demandadas a someterse a la repetida prueba biológica. Por todo lo expuesto, la demanda debe ser desestimada. Como la sentencia aquí recurrida también desestimó la demanda, aunque por otra motivación jurídica (caducidad de la acción ejercitada) distinta de la aquí mantenida, el presente recurso ha de ser desestimado, de acuerdo con las dos puntualizaciones que ya dejamos hechas en el Fundamento jurídico quinto de esta resolución. Las costas del presente recurso de casación han de ser impuestas al recurrente, sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por el Procurador D. José L. Ortiz Cañavate y Puig Mauri, en nombre y representación de D. Claudio, contra la sentencia de fecha trece de Julio de mil novecientos noventa y dos, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz en el proceso a que este recurso se refiere (autos número 28/91 del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Jerez de la Frontera), con expresa imposición al recurrente de las costas de dicho recurso; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sierra y Gil de la Cuesta.- Alfonso Villagómez Rodil.- Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda.- Román García Varela. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.