STS, 15 de Abril de 2011

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

PRIMERO .- PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN, que el acusado cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, y la acusadora particular, de la que así mismo hemos dejado constancia de sus datos identificativos, iniciaron en el mes de abril de 2007 una relación de carácter sentimental que se originó a raíz de haber coincidido en la prestación de un servicio en la Unidad donde ambos estaban destinados y que fue desarrollándose y aumentando con citas en distintos lugares de Madrid y en el propio domicilio de la acusadora, donde estuvieron conviviendo algún tiempo, y durante el curso de la cual llegaron incluso a estrechar más los lazos que les iban uniendo teniendo contactos con otros familiares directos, una hermana de ella y un hermano de él que padece síndrome de down, los cuales participaban y les acompañaban en algunos de los encuentros que los dos concertaban.

SEGUNDO .- PROBADOS Y EXPRESA E IGUALMENTE SE DECLARAN, que en un momento determinado de esa relación, aproximadamente a mediados de agosto del mismo año, el acusado informó a la Soldado que ponía fin a la misma, fundamentalmente a partir de que la Soldado no le reintegrara, a pesar de sus peticiones, un préstamo dinerario que él le había hecho y además le comunicó que pretendía traerse a sus padres desde Colombia a España para vivir con ellos, y que eso lo podrían hacer en el domicilio familiar de él, lo que le indujo a pensar que la intención de ella no era abierta y franca, sino interesada o calculada; a partir de ese momento, el Brigada comenzó a recibir en su teléfono móvil llamadas de Estibaliz en las que ella le requería con frases indirectas pero a la vez claras -"no se te ve el pelo", "estás desaparecido en combate", "no se dónde estás"- para que continuaran viéndose e intimando, llamadas que también hacía aquélla al teléfono oficial del despacho que existía en la dependencia del acusado, razón por la cual éste comunicó dicho extremo a su superior en esa dependencia, el Subteniente Crespo, que, a su vez, se lo dijo al Brigada Márquez, jefe directo de la Soldado, para que ordenara o recomendara a la soldado que depusiera su actitud, orden o recomendación que ésta no cumplió.

TERCERO .- PROBADOS Y EXPRESA Y DE LA MISMA MANERA SE DECLARAN , que por esta forma de proceder y molesto e irritado ante tal insistencia, el acusado reaccionó contestando a la soldado Estibaliz con otras llamadas telefónicas desde su móvil al de ella y con mensajes de telefonía móvil [SMS, s] en los que le decía:

a) "puta sudaca", "panchita hija de puta", "cochina sudaca vuelve con los panchitos", "panchitaaaaaaa", "sudacaaaaaaa", "mamita no sea una puta panchita y una sudaca devuélvelos", todos ellos enviados el día 4 de noviembre de 2007, desde las 00:00 horas hasta las 15:34, así como uno más de los denominados multimedia en los que se ve una foto de Estibaliz y un texto que dice "mira la puta sudaca".

b) "puta emigrante sudaca de mierda", enviado el 29 de noviembre de 2007 a las 07:38 horas y repetido con el mismo texto un minuto después.

c) "quizás, pensando en lo que dijiste, es justo lo contrario, es decir porque NO FOLLAMOS es por lo que estoy así, perdiendo tiempo y dinero en ello" "IŽM Sorry CanŽt be Perfect", "SUDACAAAAA", "La causa que explica todo; Que eres una puta sudaca. Podrías haberte reído de tu familia. Grábalo bien", "sudaca hija de puta con ese culo gordo y amorfo desprestigias el uniforme", "tu reputación, que reputación, la tenías conmigo acaso, no me respetaste cuando decías ser mi amiga, vaya amiga, solo son unas fotos", remitidos el día 19 de diciembre de 2007 entre las 12:22 y las 17:23 horas.

Y así otros muchos, de parecido o idéntico tenor, incluso otro de 12 de noviembre en que, al igual que el redactado en inglés, pedía perdón a la Soldado, iniciándose la andanada el 27 de octubre de 2010, y continuando hasta después de que ésta interpusiera la denuncia en el Puesto Principal de la Guardia Civil de Colmenar Viejo el día 29 de enero de 2008.

CUARTO .- PROBADOS Y ASÍ TAMBIÉN EXPRESAMENTE SE DECLARAN, que cuando la Soldado comenzó a recibir estos mensajes en su teléfono móvil lo puso en conocimiento de su Mando, el Capitán D. Jeronimo , al que explicó lo que estaba sucediendo pero que lo consideraba un asunto personal y particular entre ella y el acusado al que no quería que se le diera trascendencia externa aunque si que se le pusiera fin, por lo que se lo manifestaba con el objeto de que hablara con el Brigada; así lo hizo el Capitán, recibiendo del Brigada la respuesta de que, efectivamente, se trataba de un asunto personal entre él y la Soldado que había surgido como consecuencia de la relación existente entre ambos que ya había terminado, y que, ante las insistencias de aquélla para evitar la ruptura le envió algunos sms,s poco adecuados -no especificó su contenido al Capitán- pero que ya había cesado en esos envíos.

El Capitán a la vista de estas explicaciones, dio el asunto por zanjado, no obstante volver a preguntar a Estibaliz cómo seguía en posteriores días y ocasiones, recibiendo de ella contestación, en un primer momento, que bien, pues habían cesado las llamadas y mensajes, pero más adelante, a los dos o tres días, volvió a relatarle que de nuevo recibía llamadas y mensajes insultantes del Brigada, por lo que ya el Capitán puso en conocimiento de todo ello a su Jefe inmediato, el Teniente Coronel D. Segismundo .

Éste, por su parte, había tenido alguna noticia de lo que estaba pasando, si bien de manera no oficial y un tanto por casualidad, pues en alguna de esas veces en que la Soldado telefoneaba al despacho del acusado había sorprendido trozos aislados de conversaciones entre dos Suboficiales que en el mismo desempeñaban su trabajo, y enterado por ellos de lo que ocurría, tuvo una entrevista personal con el Brigada en la que éste le relató más o menos lo mismo que contó al Capitán, razón por la cual también el citado Teniente Coronel consideró resuelto el problema; y ya no supo más de él hasta que, como hemos dicho, el Capitán le dio parte oficial que coincidió con la denuncia puesta por la Soldado ante la Guardia Civil.

Salvo por estos levísimos incidentes que dieron lugar a la intervención del Teniente Coronel, el asunto no tuvo ninguna repercusión en la Unidad y no afectó, o al menos no de forma considerable o relevante, al trabajo y la dedicación del Brigada y la Soldado, aunque la primera vez que ésta habló con su Capitán, sí estaba un tanto afectada y en algunos momentos lloró mientras se lo narraba, y en otra en que se lo contó a un Subteniente también estaba alterada, nerviosa y llorando.

QUINTO .- PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE Y EN IGUAL FORMA SE DECLARAN, que las circunstancias personales y/o militares de los dos intervinientes en el juicio son las siguientes:

A) El acusado ingresó en el Ejército, con la categoría de Sargento, el 14 de julio de 1988, y desde entonces hasta este momento ha estado destinado en muy diversas y diferentes Unidades -Regimiento de Infantería Mecanizado 6, gobierno Militar de Madrid, Jefatura de Servicios Territoriales "Centro", Unidad de Servicios de la Base "Rivera", Agrupación de Apoyo Logístico 11, etc.-; ha prestado sus servicios en la Misión Internacional UNIFIL/FPNL en El Líbano; es poseedor de varios Diplomas por distintas Especialidades y Cursos Específicos Militares así como el de reconocimiento del idioma inglés; no le consta en su Hoja de Servicios ninguna anotación por sanción disciplinaria ni judicial y durante el tiempo que ha estado destinado en el último de ellos, la AALOG 11, ha desempeñado el mismo con eficacia, probidad y competencia. Desde el punto de vista psiquiátrico, no presenta ni ha presentado trastorno ni enfermedad mental alguna, pero en el momento de ser reconocido por el Especialista, el 6 de marzo de 2009, padecía un trastorno ansioso depresivo de intensidad discreta, cuyo origen es secundario a la situación de procesamiento que entonces estaba vivenciando.

B) La acusadora particular es Soldado del Ejército de Tierra como Militar de Tropa Profesional, en el tiempo que ha estado destinada en la Agrupación de Apoyo Logístico ha desempeñado su destino de manera eficiente y responsable, con aprecios de sus Jefes que la consideran una buena Soldado. En el aspecto de su personalidad, y según informe de Especialista en Psiquiatría, no presentaba ninguna manifestación psicopatológica previa a los hechos denunciados por ella; presenta rasgos rígidos de personalidad, con tendencia a buscar la aprobación externa, y en el momento del reconocimiento, 15 de mayo de 2009, en el ámbito profesional se observaba cierto nivel de ansiedad e inestabilidad emocional que favorece la aparición de pensamientos y actitud suspicaz que trata de contener por medio de procesos racionalizadores

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La expresada Sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS, al acusado Ángel Jesús , como autor de un delito de abuso de autoridad del artículo 106 del Código Penal Militar, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN , que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo- por estos mismos hechos y sin exigencias de responsabilidades civiles

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Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado Don Ángel Jesús , según escrito de fecha 24 de septiembre de 2010, anunció la intención de interponer recurso de Casación contra dicha Sentencia el cual se tuvo por preparado mediante Auto de 25 de octubre de 2010 del Tribunal sentenciador.

Personada ante esta Sala la parte recurrente y mediante escrito de fecha 23 de diciembre de 2010, formalizó el recurso de Casación anunciado en base a los siguientes motivos:

Bajo la fórmula genérica "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate", (común al resto de los motivos).

Primero : Por vulneración de precepto constitucional (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim.), vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la CE .

Segundo : Por vulneración de precepto constitucional (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim.), al no haberse respetado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE), por haber intervenido en la investigación y fallo de la causa la jurisdicción militar en lugar de la ordinaria.

Tercero : Por vulneración de precepto constitucional (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim.). Vulneración del principio de legalidad- tipicidad recogido en el artículo 25.1 de la Constitución, en relación con el art. 106 del CPM .

Cuarto : Por vulneración del precepto de precepto constitucional (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim.), por quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) y a una sentencia con una motivación suficiente.

Quinto : Por vulneración de precepto constitucional (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim.). Por Vulneración del principio de proporcionalidad de las penas impuestas art. 25.1 de la CE .

Sexto : Por vulneración de precepto constitucional (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim.). Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), por incongruencia omisiva de la sentencia al no haberse contestado a la alegación de esta parte sobre la atenuante de dilaciones indebidas en el procedimiento.

Dado traslado a la Procuradora Sra. Rosch Iglesias, en nombre de Doña Estibaliz y al Excmo. Sr. Fiscal Togado, solicitaron en sendos escritos presentados el 1 y 8 de febrero de 2010, la desestimación del recurso por carecer de fundamento, y se confirmase en todos sus extremos la resolución impugnada.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de febrero de 2011, se dió traslado a la parte recurrente por término de tres días, para que hiciera las alegaciones oportunas en cuanto a la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Roch Nadal, lo que así hizo con fecha 23 de febrero siguiente, ratificándose en todas las alegaciones recogidas en su recurso de Casación y solicitando su admisión.

Mediante providencia de 10 de marzo de 2011, se señaló el día 6 de abril de 2011, a las 10:30 horas para la celebración de vista, con citación de las partes, no habiendo comparecido en la misma la parte recurrida.

Alega el recurrente la vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución. El contenido del motivo recoge dos submotivos, en primer lugar, la ausencia de prueba de la autoría de los mensajes de texto, al no existir, según dice, elemento de prueba en el que sustentar el fallo, y, en segundo lugar, una inadecuada valoración de la prueba y falta de identificación de los elementos de convicción que han llevado a la Sala al fallo final, con la consiguiente generación de indefensión, ya que la prueba de transcripción de los mensajes así como la prueba pericial, se encuentran afectas, por vicio de nulidad absoluta.

La presunción de inocencia recogida en el artículo 24.2 CE , en palabras del Tribunal Constitucional, en Sentencia 123/2006 de 24 de abril , "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".

La alegación de su vulneración en el recurso de casación, tal como indica la sentencia de la Sala Segunda de 9 de junio de 2005 , «puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Sumo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. Este control no supone la posibilidad de valorar de nuevo en su integridad las pruebas personales. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1999 , que "....el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependan sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-9-1992 y 30-3-1993 ". Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resulten irrepetibles y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida».

En el presente caso, la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero, de fecha 30 de julio de 2010 , da cumplida respuesta a la exigencia requerida de explicar las pruebas que sostienen los hechos probados con los razonamientos correspondientes y lo hace de manera amplia y detallada.

Ahora bien, como el recurrente censura a la sentencia la inexistencia de elemento de prueba en el que sustentar el fallo y la inadecuada valoración de la prueba así como la falta de identificación de los elementos de convicción que llevaron al fallo final, nos detendremos, precisamente, en el análisis de lo alegado por aquella parte.

Se sostiene en primer lugar, "que existe una tercera persona, en este caso, la hermana del condenado que ha reconocido, tanto en fase de instrucción, como ante la Sala, la autoría de los mensajes que se imputan al actor, no habiéndose aportado de contrario prueba alguna que desvirtúe dicho testimonio".

Ello resulta, ciertamente, inexacto. Como puso de manifiesto el Excmo. Sr. Fiscal Togado, es indudable que obra en las actuaciones testimonio de doña Leocadia , quien en una primera declaración judicial depuso que el teléfono móvil desde el que se enviaron los mensajes de autos, era de uso común entre ambos hermanos, y que era ella la autora de tales SMS, pero, igualmente, resulta incuestionable que en el propio acto del juicio oral, la testigo declaró que "ella no había enviado todos los mensajes", que "algunos sí pero no todos" y por ello, el Tribunal de instancia razona cabalmente el valor que otorga a dichos testimonios (hechos décimo, undécimo y duodécimo) y su incidencia en el hecho probado tercero (hecho noveno) que justifica la no inclusión entre los hechos declarados probados de otros mensajes que obran en autos pero sobre los que no tenía "la total y absoluta convicción de cuales y cuantos de ellos eran los enviados por el acusado a la ofendida", precisamente, por la declaración de la testigo. El resto de las consideraciones efectuadas por la parte recurrente tan solo tienden a que se sustituya la valoración efectuada por el Tribunal por la suya propia e interesada.

De igual modo, hay que destacar la declaración del recurrente (fol. 126 de las actuaciones) ante el Juez Togado, asistido de Letrado y que fue prestada con todas las garantías constitucionales, substantivas y formales en la que puso de manifiesto, en el tercer preguntado, "que realizó llamadas y mensajes, unos normales y otros quizás con un tono despectivo" y en el sexto, preguntado para que manifestara "si había remitido mensajes a la soldado Estibaliz en tono tal como los siguientes: sudaca hija de puta, con ese culo gordo y amorfo desprestigias el uniforme"; "quizás pensando en lo que dijiste, es justo lo contrario, es decir porque no follamos es por lo que estoy así pendiendo (sic) tiempo y dinero en ello", dijo: "que puso mensajes pero no recuerda exactamente lo que dijo". Además, en la declaración indagatoria (fol. 188), prestada igualmente con todas las garantías se ratificó en dicha declaración y, a instancia del Sr. Letrado defensor, fue indagado "para que manifieste si en relación con las diligencias de transcripción de los mensajes del teléfono móvil de la denunciante, desde donde realizó dichos mensajes", dijo: "que desde el extranjero, en concreto desde Irlanda, donde se encontraba realizando un curso". Todos los comprendidos entre el 10 de octubre de 2007 al 7 de noviembre de 2007. El resto de los mensajes se realizaron fuera de las horas de servicio, fines de semana etc, y no tienen nada que ver con el servicio ni con su relación militar de jerarquía. Todo es una cuestión personal". En dicho acto, acreditó su estancia en Irlanda con un justificante de reserva vuelo para los días 10 de octubre a 7 de noviembre de 2007, donde realizó un curso de inglés para el que fue designado (Boletínes Oficiales de Ministerio de Defensa 113 y 229 de 2007).

Como quiera que el hoy recurrente, en el acto de la vista, y haciendo uso de su derecho, rehusó responder a todas las preguntas que se le formularon y tan solo respondió a las de su Abogado defensor, el Tribunal razona cumplidamente con cita expresa de la Jurisprudencia de la Sala Segunda y del Tribunal europeo de derechos Humanos, la valoración que le merecen las declaraciones prestadas en sede sumarial como las respuestas y silencios en el acto del juicio, otorgando una mayor credibilidad a las primeras porque: "...suelen estar más próximas a la verdad que las últimas, por haber sido realizadas cuando aún no es tan fácil prever el alcance total de lo que se dice y las consecuencias de todo orden que puede deparar". (Hecho séptimo, 7.2).

El razonamiento que realiza el Tribunal Militar Territorial Primero no puede ser censurado, pues las previas declaraciones, en presencia de Abogado, realizadas ante la autoridad judicial, tienen plena validez y el Tribunal de instancia, ante el silencio del acusado en el juicio oral, en uso de las exclusivas facultades valorativas que le otorga el artículo 322 de la Ley Procesal Militar , alcanzó la razonable y fundada convicción de que el acusado dijo la verdad en la fase sumarial, lo que unido a otros datos indiciarios complementarios debidamente razonados en la sentencia, tal como dijo el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, conducen a la misma conclusión a la que llegó el Tribunal de instancia.

Se rechaza el primer submotivo.

Con el segundo submotivo, la parte recurrente interesa la nulidad de "la prueba de transcripción de los mensajes porque durante la instrucción no se convoca a ésta parte a la diligencia de transcripción de mensajes con la correspondiente indefensión, motivo éste por sí solo suficiente para declarar la nulidad de la prueba incorporada al procedimiento". Igualmente denuncia el quebrantamiento de la "cadena de custodia".

El submotivo, reproducción de lo alegado en la instancia no tiene fundamento al no haberse producido indefensión. Efectivamente, la transcripción de los mensajes, efectuada por el Secretario relator del Juzgado Togado bajo el amparo de la fe pública judicial, tiene como finalidad facilitar el manejo del contenido de los teléfonos móviles, en este caso los SMS, que necesariamente han de estar disponibles para las partes y es por ello, que la presencia del Letrado en la diligencia de transcripción, acto meramente mecánico o instrumental, al limitarse a cotejar y adverar la realidad del contenido, en este caso de los mensajes existentes en los teléfonos móviles, y su traslado a otro soporte, sea papel, sea magnético, para nada incidiría su presencia en el desarrollo de la diligencia y, consecuentemente, no resulta vulnerado el derecho de defensa, pues, al tener las partes a su disposición los teléfonos y acceder a su visionado, en su caso, se podrían formular las objeciones o errores que advirtieran en su transcripción.

En el presente caso, además, el Letrado defensor del recurrente, en el acto de la declaración indagatoria, preguntó al Brigada Leocadia que manifestara si en relación con las diligencias de transcripción de los mensajes al teléfono móvil de la denunciante "desde donde realizó dichos mensajes", sin cuestionar para nada dicha diligencia y, lo que es más importante, los teléfonos móviles que contenían dichos mensajes, fuente original de la prueba, estaban unidos a las actuaciones como pieza de convicción nº 3 (fol. 172), así como el disco compacto en el que se habían grabado por miembros del departamento de ingeniería informática de la Guardia civil como pieza de convicción nº 2 (fol. 162) sin que ninguna de las partes, tampoco la defensa, solicitara del Tribunal en el acto de la vista su visionado y así poder, en su caso, subsanar posibles irregularidades o errores de las transcripciones con su cotejo con las realizadas en fase de instrucción. En definitiva, tal como afirma el Ministerio Público, tanto las transcripciones realizadas bajo la fe pública judicial, como los teléfonos y el CD aportado por los expertos en ingeniería de la Guardia Civil, estuvieron unidos a las actuaciones durante todo el proceso, sin que fuera puesto en duda ni objeto de impugnación alguna.

Finalmente, y por lo que hace referencia a la posible quiebra de la cadena de custodia, ello no supone, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, pues, constante jurisprudencia (por todas, la citada por el Tribunal de instancia, STS,S2ª nº 1349/2009, de 29 de diciembre , y la 6/2010 de de 27 de enero ), el problema que plantea es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que se concretan en pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes es lo mismo, y es, precisamente, a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba.

En el presente caso, el razonamiento efectuado por el Tribunal de instancia, antecedente de hecho 8º. 6, refiere que "basta con comprobar lo que se refleja en el folio 75 de las actuaciones, es decir, el Acta de declaración de la entonces denunciante en el Puesto de la Guardia Civil hecha el 30 de enero de 2008 y en cuyo segundo preguntado se recoge el texto de dos de esos mensajes, visualizados por el Instructor de las Diligencias, y compararlos con los que se detallan en el folio 150 con los números 26º y 30º para concluir que coinciden exacta y literalmente en todo, contenido de los mensajes, fecha y hora de emisión. Y que los aparatos que se entregaron al Grupo de Policía Judicial de la Guardia Civil fueron los de la denunciante en los que recibió esos mensajes lo acredita igualmente la lectura comparativa de los folios 160 (diligencia de entrega), 161 (mandamiento de entrega) y 163 y siguientes (informe técnico pericial del organismo correspondiente de la Guardia Civil) y ratificar su coincidencia".

Se rechaza el segundo submotivo y con ello, el primer motivo alegado por no existir quiebra del principio de presunción de inocencia.

Se alega, en segundo lugar e igualmente al amparo del artículo 852 de la LECRim , la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, debiendo, según el recurrente, haber sido la jurisdicción ordinaria y no la militar quien conociese de los hechos, sostiene dicha pretensión porque "los mensajes se enviaron fuera del horario de trabajo, en un ámbito absolutamente ajeno al laboral y en el marco de una relación de pareja entre los afectados".

Conviene precisar, en primer lugar, que el inicio de las presentes actuaciones, arrancaron del Juzgado de Instrucción de Colmenar Viejo, quien se inhibió a favor de la Jurisdicción militar, Juzgado Militar Togado Decano de los de Madrid, previa audiencia del Fiscal, por auto de fecha 1 de febrero de 2008 y que notificado a las partes no fue objeto de recurso alguno. Tampoco fue recurrido el auto del Juzgado Togado Militar Territorial nº 11 de fecha 28 de febrero de 2008 que previa audiencia del Fiscal Jurídico Militar aceptó la inhibición planteada.

En segundo lugar, el artículo 286 de la Ley Procesal Militar establece que sólo podrán proponerse como artículos de previo y especial pronunciamiento las cuestiones o excepciones siguientes: 1º. La declinatoria de Jurisdicción y, por su parte, el artículo 287 de la misma Ley precisa que deberá proponerse en los tres primeros días del plazo que fuera concedido a las partes para presentar sus conclusiones provisionales, absteniéndose en tal caso de formularlas hasta tanto se resuelva el incidente. A su vez, el artículo 290 LPM dispone, que contra el Auto resolutorio de la declinatoria es procedente el recurso de casación.

Con ello, el legislador ha establecido una vía para las partes del proceso, ultimada la fase de instrucción, con carácter previo a la celebración de la vista y, obviamente, a que se dicte sentencia, donde cabe la designación o proposición de prueba y la audiencia de todas ellas, que permite al órgano judicial militar, si fuere menester, un último análisis de su competencia, y con acceso, una vez realizado el pronunciamiento, al recurso de casación ante ésta Sala.

En el presente caso, el Letrado de don Ángel Jesús , presentó escrito de disconformidad con el Auto de conclusión del sumario (fol. 353 y 354) solicitando "el archivo de la Causa o declarar la incompetencia de la Jurisdicción penal militar para el conocimiento de la Causa". Dicha petición tuvo respuesta en el Auto del Tribunal Militar Territorial Primero, de fecha 16 de noviembre de 2009 (fol. 361), donde en su fundamento de derecho único, dijo: "...y en cuanto a la materia de la incompetencia de jurisdicción, por no ser el momento procesal idóneo para plantearla, según se comprueba de la lectura de lo establecido en el artículo 287 de la Ley Procesal Militar ", y procedió, en consecuencia, a la aprobación del Auto de conclusión del sumario.

El 20 de enero de 2010, se notificó dicho Auto al Letrado recurrente (fol. 378-379) a fin de que evacuara el trámite de conclusiones provisionales. Sin embargo el Letrado de la parte recurrente no planteó en ese momento procesal la declinatoria de jurisdicción en los términos previstos por el referido artículo 287 de la Ley Procesal Militar , por el contrario, dedujo el correspondiente escrito de conclusiones provisionales con el consiguiente aquietamiento a la competencia de la jurisdicción militar, pues era sabedor que al evacuar dicho trámite daba acceso con ello a la celebración del juicio y a que se dictara sentencia que, precisamente, es lo que la Ley pretende evitar hasta tanto se ventile definitivamente la jurisdicción competente que haya de enjuiciar los hechos.

Se rechaza el motivo.

El tercer motivo se interpone al amparo del artículo 852 LECRim ., por vulnerar el principio de legalidad-tipicidad recogido en el art. 25.1 CE , en relación con el artículo 106 del Código Penal Militar.

Refiere el recurrente que en el presente caso no concurrirían ni los elementos objetivos ni subjetivos del tipo penal, por cuanto, por un lado, no consta acreditado el elemento objetivo, consistente en ese mínimo de efectos físicos o mentales que requiere se produzcan en la víctima según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la de esta Sala de 1 de diciembre de 2006, así como la del Tribunal europeo de Derechos Humanos, quebranto de la resistencia física o moral o sufrimientos de especial intensidad.

Tampoco, a juicio de la parte recurrente, concurriría el elemento subjetivo del tipo, por cuanto "la conducta descrita, consistente en mandar unos mensajes más o menos injuriosos tras la finalización de una relación de pareja, se agota en sí misma, no constando acreditado en la presente causa que el acusado intentare por medio del ejercicio del mando, doblegar la voluntad de la denunciante en ningún sentido ya que es evidente que nadie volvería con una persona que la insulta".

El principio de legalidad consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución española, se proyecta sobre los actos a través de los que se ejercita el «ius puniendi» del Estado. Las exigencias derivadas de ese principio y del de tipicidad, son, la existencia de una ley -«lex: praevia, scripta, certa, stricta»- y que ésta resulte ser anterior a la perpetración de los hechos, escrita, cierta y de contenido estricto, esto es, que sus tipos se atengan al principio de taxatividad que forzosamente han de tener las normas penales. Por ello, la tipicidad como manifestación de aquel principio, requiere que el acto u omisión se hallen claramente definidos como delito, a fin de que, a través de la exclusión de fórmulas abiertas, quede la seguridad jurídica salvaguardada, sin que ello pueda significar la exclusión de tipos genéricos, siempre que sea posible llenar el vacío legal o disipar la duda recurriendo a otra norma o valiéndose de ella. Como quiera que el artículo 106 CPM está incluido en la L.O.13/1985 de 9 de diciembre del Código Penal Militar, no se ha producido quiebra de dicho principio.

Se trata ahora, en definitiva, de determinar si los hechos declarados probados tienen encaje en el tipo previsto en el artículo 106 del Código penal militar, en su modalidad de trato degradante, por el que ha sido condenado y que exige, constante jurisprudencia, la concurrencia de los siguientes elementos subjetivos y objetivos: a) La condición de militares en el momento de la comisión de los hechos del sujeto activo y pasivo; b) la existencia de una relación jerárquica de subordinación y c) un comportamiento que suponga una humillación o degradación del inferior y un desprecio del valor fundamental de la dignidad humana. En palabras de nuestra Sentencia de 25 de noviembre de 1998 "podemos, pues definir el trato degradante que se tipifica en el precepto cuya aplicación ante nosotros se impugna, como cualquier atentado a la dignidad de la persona que lesione su integridad moral de forma lo suficientemente grave para que, objetivamente, pueda generarle sentimientos de humillación o vejación". Finalmente, decir que es un delito pluriofensivo, incluido entre los delitos contra a la disciplina en el Código Penal Militar ( Libro II, Título V, Capítulo III ) pero que, igualmente, tutela con la misma intensidad, por imperativo constitucional (art. 10 CE), la dignidad de la persona así como la integridad física y corporal de los subordinados.

Aplicando esta doctrina a los hechos enjuiciados, resulta patente que las argumentaciones jurídicas que ha hecho la sentencia impugnada que apreció la concurrencia de los elementos típicos el objetivo y particularmente el subjetivo que colman el tipo descrito en el artículo 106 del Código penal militar, se estiman bastantes, pues conforme a la doctrina de la Sala para apreciar dicho delito es necesaria la existencia de de un ataque a la dignidad de la persona que lesione su integridad moral de forma lo suficientemente grave como para que, objetivamente, pueda generarle sentimientos de humillación o vejación, y tal como se dijo en el Fundamento Tercero de la Sentencia de instancia, "el acusado -superior en empleo a la acusadora- dirigió a ésta, a través de mensajes de telefonía móvil, expresiones total y objetivamente vejatorias, ofensivas e insultantes que, además, ocasionaron a la ofendida un sentimiento de humillación, vergüenza y oprobio". Dichas frases, por su tenor, "duración, insistencia y continuidad en su utilización", en palabras de la Sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Segundo, no caben incardinarlas tan sólo como propias de quien carece de las más elementales normas de buena crianza, al ser su contenido por si mismo, atentatorio a la dignidad de cualquier persona, xenófobo, y altamente ofensivo para los no nacionales que, como lo hace la denunciante, prestan servicio en las Fuerzas Armadas.

Ello no obstante, conviene, ahora, dar respuesta a la alegación del recurrente donde se afirma que los mensajes enviados fueron consecuencia de una relación sentimental, debiéndose incardinar, por ello, en la privacidad de la pareja.

Tiene razón la sentencia de instancia cuando recuerda la constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala de que la relación jerárquica es permanente y determina la situación relativa de los militares entre sí (por todas 6-6-91, 8-10-2001. 17-06-2010), pero igualmente hemos venido afirmando que en los delitos de abuso de autoridad e insulto a superior en su modalidad de maltrato de obra, ha de producirse en un contexto que no sea del todo ajeno al servicio militar que se presta ( Ss 26-03-2001 , 14- 02-1003 inter alia ), sin embargo, tampoco puede obviarse la realidad de la existencia de relaciones personales que se superponen o cuanto menos se entremezclan con la relación jerárquica y que pueden llegar a difuminarla o diluirla. Es por ello, que en estos supuestos habrá que proceder a un examen, y citamos a título meramente enunciativo, del empleo militar de los sujetos, de las causas, circunstancias, modo y lugar en que acaecieron los hechos así como su incidencia en la Disciplina y Servicio, pues de igual manera, tampoco puede permitirse que el carácter permanente de la relación jerárquica quede al propio arbitrio de los sujetos según su conveniencia o provecho y se valga de una relación personal, familiar o sentimental, para ofender a otro militar.

En el presente caso, es importante destacar, en primer lugar, la diferencia de empleo existente entre el recurrente y la denunciante, Brigada el uno y Soldado la otra, por lo que al cesar las relaciones afectivas que pudieran haber existido, la relación jerárquica que pudiera haber estado un tanto difusa como consecuencia de aquéllas, viene a resurgir en su plenitud. En segundo lugar, el propio contenido de los mensajes recogidos en los hechos probados uno de los cuales decía: "...sudaca hija de puta con ese culo gordo y amorfo desprestigias el uniforme" alude claramente a la condición de militar de la denunciante y, en tercer lugar, la propia declaración del recurrente prestada ante el Juez Togado, asistido de letrado, el 6 de marzo de 2008 quien manifestó, al ser preguntado que ocurrió el 28 de enero del corriente año, "que ese día la soldado Estibaliz estaba hablando por teléfono apoyada en la pared cerca del lugar de trabajo del declarante. Cuando este pasó por delante de la soldado, esta se dio media vuelta y omitió el saludo correspondiente por lo que dio parte al considerar que ese hecho era constitutivo de falta disciplinaria" (fol.128). Todo ello viene a indicar a juicio de la Sala, que los hechos no acaecieron en el contexto de una relación privada y ajena a la relación jerárquica castrense, por el contrario, demuestra la exclusiva subsistencia de una relación militar en la que la relevancia de una conducta, como la descrita en los hechos probados, alcanza una caracterización de reprochabilidad muy intensa, con pleno encaje en el tipo por el que ha sido condenado.

Se desestima el motivo.

Por la misma vía que los anteriores se alega la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 24.1 CE , por falta de una motivación suficiente de la sentencia recurrida.

Se afirma en el motivo: "Quiere manifestar esta parte la evidente carencia de motivación de la que adolece la sentencia aquí recurrida. La ausencia de razonamiento es del todo inadecuada y se extralimita en cuanto que no atiende a los principios de motivación de las resoluciones, que debe regir el procedimiento penal en todas y cada una de sus fases", para después teorizar sobre este derecho con cita de la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional.

Sin embargo, como apunta el Ministerio Público, "para nada se detallan los aspectos en los que se haría necesaria una mayor explicitación de las razones que llevan a la Sala de instancia a efectuar su fallo en general, o alguno de sus pronunciamientos en particular de manera más razonada", ni tampoco se hizo en el acto de la vista.

El derecho a la tutela judicial efectiva obliga a los Jueces y Tribunales a motivar las resoluciones judiciales que dicten. Ello implica, entre otras cosas, que las resoluciones judiciales deben contener los elementos que permitan conocer los criterios jurídicos que fundamentan su decisión. Y no sólo eso, sino que además la resolución debe ser fundada en Derecho, de suerte que una Sentencia arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable nunca podrá ser considerada "fundada en Derecho" ( SSTC nº 55/03 , 147/99 , 25/00 , 87/00 ).

La lectura de la sentencia que se recurre narra los hechos que declara probados y la participación en ellos del acusado con una cabal y razonada exposición de la valoración de la prueba de que dispuso el Tribunal de instancia con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala y de la Sala Segunda. La Sentencia cumple el deber de motivación pues su ratio decidendi está suficientemente explicitada. Por ello, este motivo debe ser desestimado.

Por el mismo cauce se invoca la vulneración del artículo 25 CE , por falta de proporcionalidad en la pena impuesta, al no haberle sido impuesta, según el recurrente, la pena en su grado mínimo.

Aún cuando no parece tener un encaje procesal muy preciso daremos respuesta a la queja que se formula por el recurrente.

El artículo 35 del Código Penal Militar, faculta a los Tribunales militares la imposición de la pena señalada en la ley en la extensión que se estime adecuada con la exigencia precisa, dice dicho artículo, que "la individualización penal que se efectúe deberá ser razonada en la sentencia".

El Fundamento Jurídico Quinto razona sobradamente las exigencias de dicho artículo y así refiere que tuvo en consideración la gravedad del hecho en relación con el servicio, la personalidad del reo y la naturaleza de los móviles que le impulsaron, razones bastantes para afirmar que la sentencia cumple con las exigencias legales requeridas.

Finalmente, decir que tal como puso de manifiesto el Excmo. Sr. Fiscal Togado en el acto de la vista, la pena impuesta lo fue en su grado mínimo pues siendo la extensión de aquella de tres meses y un día a cinco años, el grado mínimo abarca desde tres meses y un día a diez meses, sin que exista ningún derecho a la imposición del límite mínimo de la pena.

Se rechaza el motivo.

El último motivo se articula, de igual modo, al amparo del artículo 852 LECRim ., por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24. 1 CE , por incongruencia omisiva, al entender el recurrente que no se ha contestado a su alegación sobre la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento.

No tiene razón el recurrente. El folio 16 de la sentencia, como apunta el Público Ministerio, se dedica a dar respuesta a la pretendida existencia de dilaciones indebidas, señalando que la alegación de la parte estaba ayuna de toda justificación fáctica, como lo está ahora, y así, no se precisa en qué momento de la tramitación del proceso se ha quebrantado la normal sustanciación del mismo o se ha actuado con indolencia o dejadez. Por el contrario, la sentencia desarrolla un pormenorizado estudio de las fechas de la elevación de las Diligencias previas a sumario y la de su conclusión, el número de testigos con intervención en el proceso, a veces con la presencia de cuatro partes, los cambios de abogado defensor, tres veces, y pruebas practicadas, razones que a juicio de la Sala justifican la duración del procedimiento, sin que, por ello, quepa apreciar el motivo.

Se rechaza el motivo y con ello el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

En los hechos probados de la sentencia recurrida consta:

- Que la acusadora, Doña Estibaliz , y el condenado, Don Ángel Jesús , iniciaron en el mes de abril de 2007 una relación de carácter sentimental que les llevó a estrechar lazos, incluso con familiares directos de Don Ángel Jesús .

- Que en agosto de dicho año 2007, el Sr. Ángel Jesús informó a la Sra. Estibaliz , que ponía fin a aquella relación sentimental ante especificadas actuaciones de ésta, que le indujeron a pensar que la intención de ella no era abierta y franca, sino interesada o calculada.

- Que desde ese momento, Don Ángel Jesús comenzó a recibir, en su móvil, mensajes de "requerimiento", por parte de Doña Estibaliz .

- Que molesto e irritado ante su insistencia, D. Ángel Jesús reaccionó contestando a Doña Estibaliz , por conducto telefónico, con llamadas y mensajes, que detalladamente se relatan en la recurrida sentencia, constitutivos del delito imputado.

- Que la Sra. Estibaliz puso en conocimiento de su mando, el Capitán D. Jeronimo , la recepción de dichos mensajes; pero afirmando "que lo consideraba un asunto personal y particular entre ella y el acusado, al que no quería que se le diera trascendencia externa"; y "que se lo manifestaba con el objeto de que hablara" con Ángel Jesús .

- Que actuando en consecuencia, el Capitán Sr. Jeronimo , recibió de D. Ángel Jesús la respuesta de que "efectivamente se trataba de un asunto personal entre él" y Doña Estibaliz .

- Que si bien en un primer momento cesaron las llamadas y los mensajes de D. Ángel Jesús , habiéndose reiterado, el citado Capitán puso ello en conocimiento de su jefe inmediato, el Teniente Coronel D. Segismundo , quien tras entrevistarse con el Sr. Ángel Jesús , "consideró resuelto el problema".

- Que salvo por estos levísimos incidentes, que dieron lugar a la intervención del Teniente Coronel, el asunto no tuvo ninguna repercusión en la Unidad y no afectó, o al menos no de forma considerable o relevante, al trabajo de la Sra. Estibaliz y del Sr. Ángel Jesús .

- Que la Sra. Estibaliz no ha presentado ninguna manifestación psicopatológica previa o posterior a los hechos enjuiciados; si bien en el momento del reconocimiento psiquiátrico, 15 de mayo de 2009, en el ámbito profesional se observaba cierto nivel de ansiedad e inestabilidad emocional que favorece la aparición de pensamientos y actitud suspicaz.

En los Fundamentos de Convicción, punto 6.3, la recurrida sentencia alude a que de "....la confianza, camaradería y desenvoltura de trato con que se ve en ella, (se refiere a unas fotografías), a los dos, acusado y acusadora, se desprende que esa relación era de una mayor intensidad que la que depara una simple amistad; y así lo acredita también el que en ellas, (fotografías), ya intervienen, participan familiares de uno y otro, que es como normalmente se comienzan a consolidar el tipo de relaciones de esa naturaleza, más allá de la amistad, hasta alcanzar un grado de total apego"

En los Fundamentos de la Sentencia recurrida se dice: "...Evidentemente que todas estas circunstancias o requisitos se producen en el caso de autos, en que el acusado -superior en empleo de la acusadora- dirigió a esta, a través de mensajes de telefonía móvil, expresiones total y objetivamente vejatorias, ofensivas e insultantes que, además, ocasionaron en la ofendida un sentimiento de humillación, vergüenza y oprobio. Y aludimos a estas expresiones sin necesidad de tener en cuenta si se produjeron en el contexto o como consecuencia de una relación sentimental, existente entre ofendida y ofensor, que es absolutamente irrelevante a estos efectos -si se ha dejado constancia de la misma en los hechos probados primero y segundo ha sido en razón a lo que posteriormente se especificará al graduar e individualizar la pena-..."

El Ministerio Fiscal, versando sobre la alegada quiebra del principio de tipicidad, efectuada por el recurrente, en relación con el art. 106 del CPM aplicado, limitándose a citar sentencia de esta sala de fecha 18 de noviembre de 2008 , atinente al carácter de los "tratos degradantes", y aludiendo a la exigencia de alcanzar un determinado nivel, concluye, sin mas argumentación que: "Ni el principio de legalidad, ni el de tipicidad, se hayan comprometidos, y menos aún la inclusión de los hechos en el tipo del art. 106 del CPM . El motivo, por tanto, debe decaer".

La sentencia de la que en el extremo aludido respetuosamente discrepo, respecto a la alegada vulneración de tipicidad y legalidad, en relación con el artículo 106 del CPM , establece

1. Que los hechos declarados probados tienen encaje en el artículo 106 CPM , en su modalidad de trato degradante, al concurrir los elementos subjetivos y objetivos que cita.

2. Que se trata de un delito incluido entre los contenidos en la disciplina, pero que igualmente tutela con igual intensidad, por imperativo constitucional (art. 10 CE), la dignidad de la persona, así como la integridad física y corporal. Se trata, en definitiva, de un delito pluriofensivo.

3. Que conforme a la doctrina de la Sala, para apreciar dicho delito es necesaria la existencia de un ataque a la dignidad de la persona, que lesione su integridad moral de forma lo suficientemente grave como para que, objetivamente, pueda generarle sentimientos de humillación o vejación.

4. Constatando la relación sentimental habida, anota que tampoco puede obviarse la realidad de la existencia de relaciones personales, que se superponen, o cuanto menos se entremezclan, con la relación jerárquica, y que pueden llegar a difuminarla o diluirla.

5. Trae a colación, si bien no consta en la resultancia fáctica, cierto incidente acaecido el día 28 de enero de 2008, día anterior a que Doña Estibaliz interpusiera denuncia ante la Guardia Civil de Colmenar Viejo, por supuesto "acoso sexual" del que, sin embargo, nada se refiere posteriormente aunque constituye elemento inicial de la presente causa, en la que se enjuicia un supuesto de "abuso de autoridad" por trato degradante, a partir de los referidos mensajes telefónicos.

   II

   Derivando hacia consideraciones jurídico legales, procede anotar:

1. Que la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2006 decía: "el tipo del art. 106 fue introducido en el Código Castrense por influencia de varias legislaciones europeas, en particular la de Alemania y también por la de EEUU además de, fundamentalmente, por la vinculación derivada de nuestro país a las diversas Declaraciones y Convenios en materia de Derechos Humanos, especialmente al Convenio de Roma de 1950 y al Pacto de Nueva York de 1966. Nuestra Constitución, a su vez, protege en su art. 15 la vida, la integridad física y moral y proscribe la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes. La singularidad en el ámbito castrense estriba en la especial relevancia que el principio de jerarquía y el deber de obediencia tienen en las relaciones entre los miembros de las unidades militares. Si se otorga el poder al mando es preciso limitarlo, sin ningún resquicio ni fisura, por el mas pleno respeto a los derechos fundamentales sobre los individuos en relación a los cuales se ejerce la jerarquía. Otra cosa sería admitir la arbitrariedad y hacer factible que en la convivencia militar pudiera existir cualquier forma de vía abierta a actividades contrarias a la dignidad de la persona. Esa necesidad de garantía plena y obligada, en una convivencia social que es casi permanente y que está estructurada con base a la subordinación a las órdenes legítimas, es la que justifica la oportunidad y necesidad de la previsión legal señalada, que se podría verificar en parte bajo la tutela de los tipos que contempla el Código Penal Común, pero que el legislador ha comprendido que es preciso regular con las tipicidades específicas de las conductas señaladas para el ámbito militar por la especial configuración de las relaciones castrenses."

   Citada sentencia añade, que "desde el punto de vista objetivo, la propia Sala Quinta (S. 12.12.03 ) ha manifestado, en primer lugar, los criterios generales de incardinación del concepto de trato degradante en el ámbito internacional. En este orden hemos significado como, a efectos de la inclusión de las conductas citadas en la citada normativa descrita, hay que acudir a la aludida jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 3º del Convenio de Roma ( SSTEDH [además de la citada de 18.01.78 ], las de 25.04.78 , 25.02.82 ; 28.05.85 ; 27.08.92 ; 9.12.94 ; 28.11.96 y 10.05.01 ); resoluciones todas ellas en las que el TEDH perfila el concepto de "trato degradante" en los supuestos de afectación de la dignidad, en la existencia de humillación ocasionada por la conducta que los origina y en los efectos psicológicos desfavorables para la víctima; describiendo que los malos tratos "han de revestir un mínimo de gravedad", significando que "la apreciación de ese mínimo es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, y especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc.; debiendo analizarse también el hecho de que los tratos degradantes creen en las víctimas "sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral". Esta jurisprudencia europea ha sido luego ratificada por el Tribunal Constitucional (SS de 29.01.82 ; 11.04.85 y 27.06.90 y por esta Sala de lo Militar en numerosas Sentencias 30.10.90 ; 14.09.92 ; 23.3.93 ; 12.4.94 ; 29.04.97 ; 25.11.98 y 20.12.99 , entre otras), haciendo siempre hincapié en que la humillación o degradación del superior y el desprecio al valor fundamental de la dignidad humana han de ser valorados para la configuración del tipo delictivo del art. 106 CPM en su modalidad de trato degradante".

2. Y con la sentencia de 11 de junio de 2007, también debe recordarse que cuando se agrede, con cualquier tipo de ofensas la dignidad o se produce la humillación por la conducta que lo origina, en el marco del delito de abuso de autoridad, artículo 106 de CPM , respecto a quien está subordinado jerárquicamente, el "prevalimiento" es requisito inserto en la norma para la determinación de la concurrencia de los elementos del delito.

3. El valor disciplina es consustancial a la organización militar, constituyendo esencial bien jurídico protegido por el reiterado artículo 106 CPM .. En su relación, abundante doctrina de esta Sala, al menos desde la sentencia del 22 de marzo de 1989 , se ha manifestado en el sentido de que la relación jerárquica entre los militares viene representada por el empleo; de manera que debe ser considerado superior a tales efectos quien tenga empleo más alto en la organización castrense. Relación, así determinada, que tiene carácter permanente y se mantiene y proyecta dentro y fuera del servicio. No obstante, la doctrina matiza que de esta regla deben excluirse los supuestos en que, sobre todo, se superponen otras motivaciones o consideraciones que priman en la relación concreta entre los militares implicados; en cuyo caso no puede sostenerse que se hubiere producido la afectación del esencial bien jurídico, "disciplina", que queda desvirtuado en función de aquellas circunstancias configuradoras de cada situación. Supuesto excluyente que, frecuentemente, se sustentará en relaciones de tipo personal en las que no opera de modo automático la relación jerárquica y, antes bien, queda desplazada.

4. En este sentido se inscribe la posición de la Sala de Conflictos representada, entre otras, por las sentencia de 29-10-2001, 12-7-2002 y 16-10-2002, en que decantó la competencia para enjuiciar los hechos a favor de la jurisdicción ordinaria, al no apreciar delito penal militar alguno en los implicados, en base a su convivencia como pareja de hecho, o cuando la conducta se desarrolló en el seno de una relación de amistad íntima, o en disputa de carácter privado.

5. En definitiva, de lo expuesto cabe deducir que, aun partiendo del caracter permanente de la relación jerárquica en el marco castrense, las "agresiones" entre militares de distinta graduación no deben ser enjuiciadas por la jurisdicción penal militar, cuando del conjunto de las circunstancias se deduzca, razonablemente, que la situación controvertida se ha producido en el seno de una relación personal totalmente ajena al carácter militar de los implicados, al no quedar con ello afectada la disciplina que, esencialmente, constituye el bien jurídico protegido por el Código Penal Militar en supuestos como los contemplados en el art. 106 del CPM , sin perjuicio de los elementos agravatorios que contempla.

   III

   Atendidos precedentes parámetros (I y II), cabe concluir:

1. Entre Don Ángel Jesús y doña Estibaliz , existía una estrecha relación de carácter sentimental.

2. Decidida su ruptura por Don Ángel Jesús , como consta, es Doña Estibaliz quien le "requiere" telefónicamente.

3. Es ante este "requerimiento" cuando se produce la reacción-constestación de él hacia ella. Reacción que se produce y expresa desde el manifestado sentimiento de que ella se ha reído de él: ".... podías haberte reído de tu familia", "....decías ser una amiga".

4. Ambos implicados, y los propios mandos intervinientes, Capitán y Teniente Coronel, consideran se trata de una cuestión de caracter estrictamente personal, absolutamente ajena a su relación militar, y sin trascendencia alguna en la "Unidad" y en el "servicio".

5. Las sentencias, de instancia y de esta Sala, focalizan su fundamento en el ataque a la dignidad de la persona pero, entiendo, no otorgan relevancia suficiente al soporte, o sustrato circunstancial en que los hechos se producen, que resulta absolutamente ajeno al ámbito militar, ciertamente presidido por el principio de disciplina y jerarquía; obviando en consecuencia que el ámbito del delito aplicado, art. 106 CPM , y así lo indica el propio Código Penal Militar, es el de los "delitos contra la disciplina" al que se adiciona, a efectos punitivos, la modalidad de trato degradante.

6. En el presente caso, considero que la conducta del condenado se produce en el estricto ámbito de la relación personal, sin afectación a la relación militar; de ahí que toda referencia al empleo o jerarquía resulta ociosa y, por ende, intranscendente a los efectos punitivos del reiterado art. 106 CPM . No debiendo la "relación jerárquica" ser exacerbada hasta límites abrumadores que trasciendan lo puramente militar, disciplina-jerarquía, al ámbito de la estricta esfera privada.

7. A la precedente conclusión no obstan las obligaciones y deberes que a todo militar impone el derogado artículo 171 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, Ley 85/78 ; así como la regla de comportamiento Quinta de las enumeradas en el art. 4 de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre de la Carrera Militar ; ni la norma contenida en el artículo 11 de las vigentes Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero . Deberes y obligaciones cuyo incumplimiento, sin embargo, no encuentran en el presente caso sanción por la vía del art. 106 del CPM aplicado.

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.