STS, 20 de Febrero de 2009

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"Que el soldado MPTM D. Luis Miguel, actualmente en situación de ajeno al servicio, en la fecha de autos destinado en el RCZM. <> 66 de Berrioplano (Navarra), cuyos demás datos personales y militares obran en el encabezamiento de la presente sentencia y que en lo que fuere menester se dan por reproducidos, el dia 4 de marzo de 2007, fecha en la que se encontraba arrestado en su Unidad, no acudió a las 21:00 horas al control de arrestados realizado por el Sargento 1º D. Casimiro, quien prestaba servicio de Suboficial de Cuartel, por lo que envió a buscarle. El soldado Luis Miguel se había quedado dormido y se presentó vestido con ropa de deporte y con un comportamiento diferente al habitual. El referido Sargento 1º le recordó la obligación de vestir el uniforme de instrucción para acudir a la cena en el comedor de tropa, a lo que el soldado contestó que no tenía intención de asistir. Sin embargo, pasado un breve lapso de tiempo, y mientras se encontraban cenando, entre otros, el Sargento 1º Casimiro, el Sargento 1º Evaristo, quien era Comandante de la Guardia de Prevención ese día, así como diversos soldados que se encontraban arrestados, el procesado compareció en las instalaciones del comedor vistiendo con un chándal y cogió una bandeja al objeto de tomar su cena.

En ese momento el Sargento 1º Casimiro volvió a llamarle la atención por la indumentaria que portaba y con la que no podía cenar; a lo que el Soldado Luis Miguel reaccionó arrojando contra el suelo la bandeja, por lo que el Suboficial le conminó a recogerla, a lo que el soldado Luis Miguel hizo caso omiso, al tiempo que dirigiéndose al superior le dijo <>. El Soldado Luis Miguel salió de la dependencia, yendo detrás de él el Sargento 1º Casimiro.

Una vez fuera, el procesado golpeó violentamente una papelera, comenzó a gritar y de forma inopinada agarró al Suboficial con ambas manos por la camisola encarándose con éste, al tiempo que le lanzaba un puñetazo a la cara, que al intentar evitarlo, provocó su caída, aunque le llegó a rozar. Acto seguido, y mientras el referido Suboficial intentaba levantarse, el soldado Luis Miguel continuaba forcejeando para golpearlo, por lo que al ponerse en pie el Sargento Casimiro e intentar propinarle el soldado un nuevo puñetazo, esquivándolo el referido Suboficial, el soldado se desequilibró, tropezó con la barandilla de la escalera donde se produjo el incidente, cayendo y produciéndose una herida en la ceja derecha. No obstante, se levantó, se dirigió al pie de dicha escalera en la que aún se encontraba el Sargento, se abrió la parte superior del chándal, subió las mismas y lanzó una patada al Sargento 1º Casimiro a la altura del ceñidor que provocó, que las monedas y llaves que contenía el monedero que llevaba en él, cayeran al suelo, momento en el que el soldado Luis Miguel fue inmovilizado y reducido por el Sargento 1º Evaristo, que había acudido momentos antes viendo parte del incidente, y conducido al cuerpo de guardia, donde quedó custodiado por dos miembros de la misma, pero sin que se produjera ningún nuevo incidente.

El soldado Luis Miguel, durante los hechos relatados, presentaba signos de alteración, cierta dificultad al articular las palabras, pero no denotaba problemas para mantener el equilibrio. Posteriormente, y antes de ser conducido a un centro hospitalario, solicitó, y se le permitió, recoger los enseres de su alojamiento, cuya puerta estaba rota, al objeto de impedir que fueran sustraídos. A su llegada a los servicios médicos de la Clínica San Miguel, a las 22:38 horas, se encontraba consiente, orientado temporoespacialmente, con buen estado general, solicitando la realización de una analítica y fotos de sus lesiones.

Como consecuencia del incidente el Sargento 1º Casimiro fue reconocido en dicha Clínica el día de autos y dos días después, apreciándose <> y <>, mientras que el procesado, también reconocido en el mismo servicio sanitario el dia de los hechos, presentaba <>, así como un nivel de alcohol en sangre, mediante analítica efectuada alrededor de las 23.10 horas de ese mismo día de 185.3 mg/dl. El referido soldado fue dado de alta a las 00:08:00 horas del día 5 de marzo de 2008".

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debe condenar y condena al procesado, ex Soldado MPTM D. Luis Miguel en situación de ajeno al servicio activo, como autor de un delito consumado de Insulto a Superior, en su modalidad de Maltrato de obra del art. 99.3 del Código Penal Militar, con de la concurrencia de la atenuante analógica del apartado 6º en relación al apartado 1º del artículo 21 y el apartado 2º del artículo 20, del Código Penal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para la que le será de abono el tiempo de arresto disciplinario, detención y prisión sufrido. No hay responsabilidades civiles que exigir".

Fueron partes personadas ante el Tribunal Militar Territorial Tercero la representación legal del acusado, ex- soldado MPTM Don Luis Miguel, bajo la dirección letrada de Don Sergio Escobedo Deprá, y como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado Don Sergio Escobedo Deprá en nombre de D. Luis Miguel anunció, mediante escrito de 9 de septiembre de 2008, la interposición de recurso de casación, el cual se tuvo por preparado mediante Auto del Tribunal sentenciador de 26 de septiembre siguiente, en el que se ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma, en el ejercicio de sus respectivos derechos, en el plazo improrrogable de quince dias.

Personadas en tiempo y forma ante esta Sala las partes en la presente Causa, por la representación procesal de Don Luis Miguel se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 20.2 del Código Penal en relación con el artículo 21 del Código Penal Militar.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 849.2º de la citada Ley Rituaria penal, por error en la apreciación de las pruebas.

Del anterior escrito de recurso se confirió traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando éste, dentro de legal plazo a contar del aludido traslado, escrito de fecha 18 de diciembre de 2008 en el que suplica la desestimación de todos los motivos del recurso formalizado por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas, interesando que se confirme en todos sus extremos la resolución combatida.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 12 de enero de 2009 se señaló el día 17 de febrero siguiente, a las 12:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso por el Pleno de la Sala -integrado tal y como ha quedado anteriormente referenciado por baja del Excmo. Sr. Magistrado D. Agustín Corrales Elizondo-, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que, a continuación, se expresa.

Por razones metodológicas y de técnica procesal debemos comenzar el examen del recurso formulado por Don Luis Miguel ocupándonos, en primer término, del motivo de casación que formula en segundo lugar según el orden de interposición del recurso, en el que se denuncia error en la apreciación de las pruebas al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en razón de que, caso de prosperar el motivo cuyo análisis ahora se adelanta, pudiera ser determinante para la resolución del primero de los motivos casacionales interpuestos.

Con carácter previo al examen del motivo, ha de hacerse mención del incumplimiento por quien recurre de la obligación procesal establecida en el párrafo segundo del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre designación desde el anuncio del Recurso de los documentos y sus particulares, pues es lo cierto que no procedió en su momento la parte recurrente, en el escrito mediante el que anunciaba la preparación del recurso de casación, a designar sin razonamiento alguno los particulares de los documentos que, a su juicio, muestren el error en la apreciación de la prueba, tal y como exige el párrafo segundo del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, limitándose a citar a tal efecto "las declaraciones de todos los testigos y peritos que depusieron su testimonio en la causa" así como el informe de la Clínica San Miguel de Pamplona a los folios 20 a 24, añadiendo en el escrito de formalización del recurso la documental obrante a los folios 96 a 98 y la "pericial del Doctor Donato en el acto del juicio oral".

Y aun cuando, en relación con dicho requisito, es lo cierto que la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en sus Sentencias de 10 de octubre y 27 de diciembre de 2006, entre otras, señala, huyendo de un rígido formalismo, que "desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 LECrim.- esta Sala ha flexibilizado el formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS. 3.4.2002 )", no lo es menos que, sin solución de continuidad, añade que "en todo caso, y como recuerda, entre otras, la sentencia de esta Sala 332/2004 de 11.3, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acreditan claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación <> o buscar tales extremos (SSTS. 465/2004 de 5.4, 1345/2005 de 14.10, 733/2006 de 30.6)", y es el caso que la recurrente también omite en el escrito de formalización del recurso, y en relación a los documentos que en el mismo cita, designar o precisar cualquier extremo o particular de los mismos que pudieran acreditar o mostrar el error fáctico en que el Tribunal de los hechos hubiera podido incurrir.

Si bien el incumplimiento del enunciado deber, así entendido, resulta sancionable con la inadmisión del Recurso según los términos del apartado 4º del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para apurar la tutela judicial que se nos pide entraremos, no obstante, a resolver en cuanto al fondo.

Estima la parte que el Tribunal sentenciador ha errado en la valoración de la prueba en relación a los hechos que declara probados, pues "no ha sido valorada de forma correcta las documentales obrantes a los folios 23 a 24, 96 a 98", y la pericial en el juicio oral del Teniente Coronel Donato.

En su confusa articulación del motivo el recurrente se limita a reseñar en el escrito de formalización del recurso una serie de documentos -a saber, informe de la Clínica San Miguel de Pamplona, obrante a los folios 23 y 24 de las actuaciones e informe pericial del Comandante Médico Especialista en Psiquiatría Don Donato, obrante a los folios 97 y 98 del Sumario- y la pericial del Doctor Donato en el juicio oral, citando, además, en el de preparación del recurso "las declaraciones de todos los testigos y peritos que depusieron su testimonio en la causa".

Empezando por éstas últimas, las declaraciones testificales no pueden merecer a efectos casacionales la consideración de documentos, ya que, como reiteradamente indica esta Sala (Sentencias, entre otras, de 02.04.2001; 20.06.2002 y 14.06 y 19.07.2004 ), "las citas de los testigos en el sumario e incluso en el Juicio oral no reciben el carácter de documentos casacionales al no tener eficacia casacional ni las actas de las vistas ni, tampoco, las pruebas testificales sumariales, ya que en la valoración de las indicadas pruebas por órgano distinto al judicial de instancia faltaría el imprescindible factor de la inmediación que no puede tener nunca una Sala de Casación, es decir, que las pruebas de índole testifical, tal como constan en las actuaciones sumariales no gozan de naturaleza documental a efectos casacionales, puesto que no pasan de ser pruebas documentadas -sentencia de esta Sala de 30 de junio de 1992, en la que se recoge una copiosa jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo- por lo que no cabe apreciar sobre tales sedicentes documentos, el error alegado".

Dicho planteamiento responde exactamente a la naturaleza propia del recurso de casación y, sobre todo, a la esencia de la inmediación para valorar la prueba, que en ningún caso puede tener una Sala de Casación, pues, como dice nuestra Sentencia de 19 de marzo de 2007, "las declaraciones testificales no son medios probatorios aptos para demostrar un error de hecho (un error de esta clase solo pueda ser declarado si lo muestra un auténtico documento, y ellas no lo son)". Así pues, y tal y como ha declarado esta Sala (Sentencias, entre otras, de 25.10.2005; 28.04.2006; 03.12.2007 y 18.01.2008 ), no es posible, por esta vía casacional, "solicitar la revaloración de los testimonios, porque la credibilidad de los testigos depende de la inmediación que corresponde al Tribunal de los hechos, con lo que esta pretensión de ordinario no forma parte del ámbito del Recurso extraordinario de Casación", añadiendo la Sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 2007 que la vía de impugnación que abre el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no puede sustentarse en declaraciones "que por mucho que puedan estar documentadas, son pruebas personales, y al no constituir verdaderos documentos no son aptas a los fines pretendidos", aseverando nuestra Sentencia de 5 de diciembre de 2007, seguida por la de 10 de noviembre de 2008, que el error valorativo invocado "no debe consistir en una nueva valoración probatoria con enfoque subjetivo sino en la rigurosa, precisa y específica determinación de aquellos aspectos de los documentos invocados que tengan tal condición y que nunca pueden consistir en meras declaraciones testificales, para que tengan y ostenten eficacia casacional".

Por su parte, la Sala Segunda (Sentencias, entre otras, de 26.03 y 03.12.2001; 15.02.2005 y 22.02.2006 ) afirma que las declaraciones testificales son "simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia".

Respecto a la admisibilidad de los dictámenes periciales con el carácter de documento a los efectos precisados en el artículo 849.2º de la Ley Criminal Adjetiva, es sabido, como afirma esta Sala en su Sentencia de 16 de noviembre de 2007, "que no tienen las características documentales que se exigen en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que, mediante ellos, quede demostrada la equivocación del juzgador a que alude el precepto. Su carácter de prueba personal documentada en las actuaciones lo impide. Pero, excepcionalmente, una consolidada jurisprudencia de la Sala Segunda y de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo permite acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándolo en la pericial, que se equipara a tales efectos a la documental, cuando habiendo un solo informe pericial, o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, la Sala ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario o, de modo irrazonable, ha llegado a conclusiones divergentes o contrarias a las expuestas por los peritos en cuestiones que precisen de específicos conocimientos técnicos. Se persigue así la finalidad de corregir errores de hecho evidentes, en virtud de la imperativa exigencia de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama el art. 9.3 CE ", pero sin que sea exigible, tal y como señalan la indicada Sentencia de esta Sala de 16.11.2007 y otras -04.07.2005; 29.09.2006 y 19.03.2007, por citar algunas-, "que deba recogerse, íntegra y textualmente... el contenido del informe pericial, que puede ser valorado dentro de sus facultades por el Tribunal sentenciador y, cuando establezca su cita, determinar sus propias conclusiones, tras su análisis, debidamente ponderadas".

Sentado lo anterior, ha de señalarse que los informes periciales tienen la consideración de prueba personal documentada y no de prueba documental, pues como dice la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 3 de julio de 2008 (R. 1881/2007 ) "la prueba pericial no es prueba documental, sino personal documentada, como tenemos dicho y más cuando los peritos comparecen en juicio a sostener su dictamen que puede ser objeto de matizaciones o aclaraciones", como efectivamente aconteció en el caso de autos, en el que el Perito Dr. Donato, tras ratificar en el acto del juicio oral su informe obrante a los folios 97 y 98 de las actuaciones, matizó o aclaró el contenido del mismo al señalar que la prueba era teórica, basada, únicamente, como dice el Tribunal sentenciador, en la analítica efectuada sobre las 23'10 horas del día de autos, además de que, en relación con tal extremo, el informe pericial, también en el acto de la vista oral, de la Dra. María Cristina acerca de que el recurrente se encontraba bebido pero no borracho, contribuyó a crear en el Tribunal de instancia la convicción de que la ingesta de alcohol realizada a lo largo de la tarde del día de autos no provocó en el hoy recurrente sino una afectación de carácter leve de sus capacidades intelecto-volitivas. Y aún cuando se entendiera que los dictámenes de los Dres. Donato y María Cristina no resultan ser antitéticos, es lo cierto que el dictamen pericial obrante a los folios 97 y 98 -el del Comandante Médico Donato - adolece claramente de autosuficiencia demostrativa o poder acreditativo autónomo o sin dependencia de otro, lo que impide que pueda otorgársele la consideración de documento con virtualidad casacional.

Por otro lado, dice la aludida Sentencia de la Sala Segunda de 3 de julio de 2008 respecto a la prueba pericial que "jamás tendría posibilidades de provocar una alteración del factum un dictamen pericial cuando existieron otros dictámenes contradictorios sobre el mismo punto, todos los cuales fueron debidamente valorados por el Tribunal de instancia" como ocurrió en el caso de autos. En efecto, el informe pericial del Dr. Donato de 2 de julio de 2007, obrante a los folios 97 y 98 y relativo al grado de concentración de alcohol en sangre que eventualmente presentaría el recurrente al momento de ocurrir los hechos a las 21'00 horas del 4 de marzo de 2007 teniendo en cuenta que terminó de ingerir alcohol aproximadamente a las 20'00 horas, a si ese nivel de concentración de alcohol pudiera ser superior al presentado a las 23'10 horas y en qué grado pudieron quedar afectadas sus facultades intelectivas y volitivas al tiempo de cometerse la acción y con el grado de impregnación etílica de las 23'10 horas, fue ratificado y matizado en el acto del juicio oral por su autor y tras ello ha sido valorado por el Tribunal "a quo" en forma lógica, razonable y no arbitraria, pues, tras hacer constar, en su Conclusión Cuarta, que faltan datos tales como el peso del recurrente y la existencia o no de un hábito de consumo de alcohol por éste, la posible ingesta de alimentos y el tiempo en que tuvo lugar el consumo, se indica en la Conclusión Quinta que "el especialista que suscribe no puede estimar exactamente el nivel de concentración de alcohol a las 21 horas, al faltarle la información apuntada en el apartado anterior", afirmando en las dos siguientes Conclusiones que el grado de alcohol en sangre a las 21'00 horas "podría o no" ser superior al presentado a las 23'10 horas y que no puede pronunciarse sobre el grado en que pudieron quedar afectadas las facultades volitivas y mentales del hoy recurrente al tiempo de cometerse los hechos, según el grado de alcohol presente en sangre, ya que "desconoce esto último", para aseverar, finalmente, en la Octava y última de las Conclusiones de su informe, que "a las 23:10 horas, con una alcoholemía de 185'3 mg/dl el informado se encontraba en un estado de intoxicación etílica moderada/severa y por tanto en un estado de confusión mental significativa con dificultades para mantener el equilibrio postural y articular el lenguaje, una disminución acusada de reflejos, un sentimiento general de euforia, y una severa alteración de la percepción y capacidad de juicio crítico", matizando el Dr. Donato este informe en el acto del juicio oral, en el que, tras afirmar que la prueba pericial es teórica y que la conclusión es a la vista de los datos que le dan, señaló que "en función de 1'8º de alcohol... debería haber signos evidentes de una leve alteración en el discurso y sobre todo del equilibrio; que si una hora antes no había nada de eso, sacaría la conclusión de que es una persona con una muy alta tolerancia al alcohol; que necesariamente con ese grado, hay una alteración de las capacidades; que debe afectar necesariamente déficit de autocontrol, cierta liberación instintiva aunque no hubiera signos severos sí alteración de la capacidad de juicio crítico y autocontrol, no anulación... que una cosa es el alcohol en sangre y otra el efecto en el individuo... que el tipo máximo de alcohol estaría entre las 20 y las 23 horas, 21, 22 o 23 horas pero no puede estimarse; que sobre las 21 horas es poco probable que esta persona tuviera una intoxicación muy superior a la que tenía más tarde, superior puede serlo", afirmando -a la pregunta de si con una intoxicación severa se produciría la anulación completa de la capacidad- que si fuera intoxicación severa "el sujeto no tendría capacidad ni para realizar un movimiento", sin que, de haber habido una intoxicación plena a las 21'30 horas, fuere ello compatible con que a las 22'30 horas fuera una persona consciente, comunicación fluida y control según valoración médica, pues no daba tiempo a que hubiera bajado el alcohol rápidamente.

El Tribunal "a quo" ha valorado el informe pericial de que se trata, junto a la demás prueba practicada, especialmente lo manifestado en el juicio oral por la también perito Dra. Doña María Cristina -que atendió al recurrente en la Clínica San Miguel a las 22'38 horas del día de autos- y que, tras ratificar su declaración en sede sumarial, manifestó en el acto de la vista que el recurrente "le solicitó expresamente la prueba de tóxicos y le dijo que había estado de celebración familiar y había bebido; que solicitó fotos de las lesiones; que el imputado estaba consciente y orientado, sin insuficiencia respiratoria; que si estuviera esa persona bebida lo hubiera hecho constar; que estaba bebido pero prácticamente normal en cuanto al resto de comportamiento; que su expresión verbal era correcta, coherente, con pensamiento lógico y comportamiento motor normal; que tenía una conversación fluida, lógica y no divagaba; no se tambaleaba, no hablaba pastoso... que no estaba borracho; que cuando lo vió estaba tranquilo, en ningún momento ofensivo o maleducado; que sí se notaba que había bebido, por el olor y porque él lo dijo... que aparte del olor, no notó más síntomas de estar borracho; que se notaba que había bebido", lo que lleva al Tribunal a la convicción de que no existió anulación total de las capacidades intelectovolitivas del recurrente, aunque sí una alteración de las mismas en el momento de los hechos producida por la ingesta de alcohol realizada a lo largo de la tarde, concluyendo que sufrió una alteración de sus capacidades de juicio y déficit de autocontrol y cierta liberación instintiva de carácter leve, por lo que estima procedente la aplicación de la atenuante analógica del apartado 6º en relación con el apartado 1º del artículo 21 del Código Penal y el apartado 2º del artículo 20 de dicho Cuerpo Legal.

En cuanto al documento de fecha 19 de marzo de 2007, obrante a los folios 23 y 24 de las actuaciones, en el que se plasman los resultados de las analíticas de sangre y orina que se realizaron al recurrente, a su expresa solicitud, en la Clínica San Miguel de Pamplona a las 23'10 horas del 4 de marzo de 2007, se hace constar en el mismo que el nivel de etanol en sangre que aquél presentaba era de 185'3 mg/dl en tales fecha y hora, tal y como se hace constar en el relato de hechos probados, equivaliendo dicha tasa de etanol en sangre, según tal documento, a una "intoxicación moderada".

De dicho documento no se deduce, pues, equivocación alguna del Tribunal sentenciador, y menos aún la patente equivocación que se exige para que prospere el motivo. Como afirma reiteradamente la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras, de 22.02 -R. 2084/2004-, 11.12 -R. 10247/2006- y 27.12.2006 -R. 10354/2006 -) "esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados <> o <>, se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documento sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. Como expone la STS. 14.10.99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y <> capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado deficiente [sic.], se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación. En síntesis, como también señala la STS. 19.4.2002 la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sal[a], el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98, 11.6.2004, 11.12.2006 )".

En el caso de autos la recurrente se limita a citar los folios 23 y 24 de las actuaciones en los que obra el documento de fecha 19 de marzo de 2007 pero no precisa qué extremos del mismo acrediten claramente el error de hecho en que hubiera podido incurrir el Tribunal de instancia en el factum sentencial, en el que, cual se ha dicho, se hace constar la tasa o nivel de etanol en sangre que presentaba el recurrente a las 23'10 horas del día 4 de marzo de 2007 en los términos exactos que obran en el meritado documento, por lo que, con base a éste, ningún error fáctico puede atribuirse al relato de hechos probados.

En relación al error de hecho en la apreciación de la prueba del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dice la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2006, seguida por la de esta Sala Quinta de 18 de noviembre de 2008, que "el elemento esencial e insustituible de esta clase de motivo casacional lo constituye la existencia de una prueba documental, generada fuera del proceso e incorporada posteriormente al mismo, que por su simple y solo contenido literal y sin estar contradicha por otras pruebas, demuestre de modo irrefutable, definitivo e indubitado que el Juzgador ha errado al redactar el <>, bien por incluir en el mismo datos fácticos que no han acaecido, bien por haber dejado de consignar otros realmente sucedidos y que, en uno y otro caso, tengan relevancia causal para modificar el fallo de la sentencia".

Planteado así el motivo, hay que decir que, efectivamente, el denunciado error de hecho en la apreciación de la prueba podría servir, siempre que tal error se acredite en la forma requerida, para canalizar la modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia, añadiendo o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos. Y, a tal efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vincula la virtualidad del error y la eventual modificación del factum sentencial a que dicho error se base "en documentos que obren en autos", habiendo significado esta Sala, a propósito del "error facti" (Sentencias de 17 y 24 de enero de 2006, 2 de octubre de 2007 y 3 y 18 de noviembre de 2008, por citar las más recientes), que "cuando se solicita la variación del <> sentencial debe acreditar la parte que lo pide la equivocación evidente y palmaria del Tribunal sentenciador en la valoración del contenido de verdaderos documentos obrantes en las actuaciones, en términos tan manifiestos y notorios que permitan advertirlo así al Tribunal de Casación". Asimismo, señala esta Sala en sus aludidas Sentencias de 2 de octubre de 2007 y 3 y 18 de noviembre de 2008 que "el error debe desprenderse de documentos que, obrando en autos, demuestren la equivocación del juzgador y que, para que pueda estimarse producida la infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba han de cumplirse los siguientes requisitos: que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera de otra clase, por más que esté documentada; que el documento, según los particulares precisados por la parte, acredite la equivocación del juzgador en algún dato o elemento fáctico de la sentencia y sea <>, esto es, que tenga poder demostrativo bastante por sí mismo, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas; que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y que el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo".

El documento obrante a los folios 23 y 24, que la recurrente señala como del que se desprende la equivocación, no puede ser tenido por verdadero documento a efectos casacionales puesto que los datos de hecho que el mismo acredita no ponen de manifiesto error alguno -y menos aún relevante o trascendente para el fallo- del Tribunal sentenciador y es lo cierto que como afirma la Sala Segunda en sus Sentencias de 26 de noviembre y 27 de diciembre de 2007 y 11 de enero y 30 de septiembre de 2008, entre otras, "la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultado de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SSTS de 12 de junio y 24 de Septiembre 2001 ). En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas a las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos". En el mismo sentido, la Sala Segunda en su Sentencia de 18 de diciembre de 2007 exige que del documento "surja, sin necesidad de interpretación, un hecho acreditativo del error o un hecho relevante a la subsunción que deba ser introducido en el relato fáctico", añadiendo en las de 10 de febrero de 2006 y 30 de abril de 2008, entre otras, que, en definitiva, "no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos".

Los documentos obrantes a los folios 23 y 24 y 97 y 98 de las actuaciones no han sido rechazados por los Jueces "a quibus", que los han tenido en cuenta al fundamentar su convicción y establecer el relato fáctico, con la ampliación y motivación que el autor del último de ellos llevó a cabo en el acto del juicio oral, siendo cuestión distinta del error patente en la apreciación de la prueba en que la parte recurrente intenta fundamentar el motivo el que por ésta se discrepe o sostenga otra valoración del conjunto de la misma diferente del llevado a cabo por el órgano sentenciador, pues en tal mera diferencia de criterio no se puede sustentar el presente motivo de casación.

En conclusión, ninguno de los documentos reseñados en el escrito de formalización del recurso lo son a los efectos que se pretenden de variar el factum sentencial en lo concerniente al estado de embriaguez que afectaba al recurrente al momento de perpetrar los hechos por los que vino acusado, pues nada acreditan en sentido contrario a lo apreciado en la Sentencia impugnada, ni pueden hacerlo a la vista del contenido de cada uno de ellos, que no les confiere la capacidad demostrativa autónoma que venimos exigiendo de manera invariable para evidenciar que el Tribunal "a quo" se produjera con error patente en la apreciación de la prueba; además de que, en el presente caso, como dice nuestra Sentencia de 31 de enero de 2006 -siguiendo las de 28.03.2003; 22.11.2004; 30.05, 03.10 y 20.12.2005 y 17 y 24.01.2006-, "los extremos que eventualmente pudieran demostrar entrarían en contradicción con otros elementos probatorios tenidos en cuenta por el órgano sentenciador para alcanzar su convicción".

El motivo no puede, por cuanto se ha expuesto, prosperar, no sólo por tales razones sino porque, como indica la Sentencia de la Sala Segunda de 3 de julio de 2008 (R. 1881/2007 ), "a su vez, tropieza con prueba contradictoria, siendo en tal caso facultad del tribunal realizar una evaluación conjunta de toda ella (art. 741 L.E.Cr.)". En definitiva, las conclusiones a que pretende arribar el recurrente en este motivo casacional no son lo que los propios documentos que cita expresamente -independientemente de la ya expresada consideración que los mismos merecen a efectos casacionales- acreditan por sí mismos, sino las que resultan de la interpretación que de ellos ofrece dicha parte, distintas, eso sí, de las que sentó el Tribunal de instancia.

Con desestimación del motivo.

Por la vía que autoriza el artículo 849.1º de la Ley Rituaria Penal alega la recurrente, como primer motivo casacional, la infracción del artículo 20.2º del Código Penal en relación con el artículo 21 del Código Penal Militar, por no haberse apreciado la concurrencia de la circunstancia eximente de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas.

La viabilidad de este motivo que ahora se examina depende -como se dijo anteriormente- de la suerte del primeramente analizado, que la recurrente articuló por la vía del "error facti", de manera que la desestimación de éste comporta, inevitablemente, el perecimiento de aquél. En efecto, como afirma nuestra Sentencia de 29 de septiembre de 2006 -y en el mismo sentido la de 5 de diciembre de 2008 -, la estimación de la circunstancia eximente de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas "hubiera requerido la modificación de los hechos declarados probados sobre la base de la existencia de un error en la apreciación de la prueba, lo que no se plantea. Por lo que, partiendo del factum de la sentencia, no cabe apreciar la circunstancia alegada puesto que en el mismo no se recoge aquella como hecho probado", es decir, como indica nuestra aludida Sentencia de 05.12.2008, "no se especifica que el recurrente tuviera anuladas sus facultades intelectivas y volitivas a consecuencia de la embriaguez, sin cuya concreción no puede estimarse dicha eximente".

Del contenido del factum sentencial, ya intangible, no es posible extraer la consecuencia que ahora se postula, pues reiteradamente hemos declarado (Sentencias, por citar las más recientes, de esta Sala de 22.10, 05 y 16.11.2007 y 14.01 y 03.11.2008 ) que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en mayor medida las eximentes, han de hallarse tan probadas como los mismos hechos" y en el caso de autos lo único acreditado según el relato de hechos probados ya inmodificable es que, al momento de ocurrir tales hechos, el hoy recurrente presentaba signos de alteración y cierta dificultad al articular las palabras, pero que no denotaba problemas para mantener el equilibrio y que, antes de ser conducido a la Clínica San Miguel de Pamplona -donde a su llegada, a las 22,38 horas, se encontraba consciente, orientado temporoespacialmente, con buen estado general y en la que solicitó la realización de una analítica y fotografías de sus lesiones-, pidió -y se le concedió- recoger los enseres de su alojamiento, arrojando el análisis que se le practicó a las 23'10 horas un nivel de alcohol en sangre de 185'3 mg/dl, lo que equivale a "intoxicación moderada", por lo que no mencionándose en el relato de hechos probados datos o elementos que pudieran servir de presupuesto para afirmar la concurrencia de la eximente de que se trata, y unido ello al resto de la prueba practicada, fue correctamente valorado en su conjunto en la instancia como constitutivo de la atenuante analógica, que reduce la culpabilidad sin anularla.

En definitiva, en el caso de autos resulta evidente que, partiendo, como se ha dicho, del obligado respeto al relato de hechos probados propio de esta vía casacional, no fluyen del mismo, con la necesaria y suficiente naturalidad, los datos o circunstancias que permitieran aplicar, en su caso, la aludida eximente, siendo necesario para ello que se hubiera producido una situación de anulación total de las capacidades cognoscitivas y volitivas del hoy recurrente, anulación cuya constatación resulta imprescindible para apreciar la eximente cuya concurrencia se invoca por la recurrente, sin que tal extrema situación de obliteración de las facultades intelictivas y volitivas resulte, desde luego, compatible con la realidad de que, inmediatamente después de acaecer los hechos sentenciados, y antes de ser conducido a la Clínica San Miguel, el hoy recurrente solicitara -y obtuviera- recoger los enseres de su alojamiento, cuya puerta estaba rota, al objeto de evitar que le fueran sustraídos, y que, al momento de su ingreso en dicha Clínica, a las 22'38 horas -encontrándose consciente, orientado temporoespacialmente y con buen estado general-, solicitara la realización de una analítica y de fotografías de sus lesiones, actuaciones demostrativas de que de manera casi coetánea a los hechos e inmediatamente después de ellos, el hoy recurrente no se encontraba bajo una anulación o abrogación total, ni, incluso, ante una notable o importante disminución, de sus facultades psíquicas que le impidiesen comprender la ilicitud de los hechos.

Con desestimación asimismo del motivo, y con él del Recurso.

TERCER O.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,