ATS, 15 de Noviembre de 2023

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Gerona se dictó sentencia en fecha 21 de marzo de 2022, en el procedimiento nº 435/21 seguido a instancia de D. Ramón contra Giverola Holiday SAU, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 29 de diciembre de 2022, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 7 de marzo de 2023 se formalizó por el Letrado D. Pere Soliguer Guix en nombre y representación de D. Ramón, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 6 de octubre de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- En el ámbito de un despido por causas objetivas se plantean diversas cuestiones relacionadas con las consecuencias de la no entrega de copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, la acreditación de las causas esgrimidas y la forma de cómputo del premio de vinculación.

Consta que el demandante ha venido prestando servicios para la empresa GIVEROLA HOLIDAY SAU con antigüedad desde el día 1/4/1991 con contrato de trabajo fijo discontinuo desde el 1/7/2011, ostentando la categoría profesional de jefe de personal y percibiendo un salario bruto mensual de 7.189,61 euros, con inclusión de pagas extraordinarias.

Mediante carta de despido de fecha 30/4/2021, la empresa comunicó al actor el despido por causas objetivas, en concreto, por causas organizativas, indemnizando en la cantidad de 86.604,94 euros y 3.559,11 euros por la falta de preaviso de 15 días, entregando una copia de la carta de despido a la representación legal de los trabajadores.

Asimismo, se constata que en fecha 16 de abril de 2021 se produjo el cambio en la propiedad de la sociedad GIVEROLA HOLIDAY, SAU, y se aplicó un modelo corporativizado en el que los servicios administrativos y de gestión se encuentran centralizados a través de la empresa MED PLAYA MANAGEMENT, SL, de manera que se amortiza el puesto de trabajo de jefe de personal, que desempeñaba el actor, al ser asumido por los servicios centrales de MED PLAYA. El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, declarando la procedencia del despido, apreciando la falta de legitimación pasiva del Giverola Gestión SL. Recurrida en suplicación por el trabajador, la sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de diciembre de 2022 (Rec 5379/22), estima en parte el recurso y con estimación parcial de la demanda declara la procedencia del despido objetivo, y el derecho del actor al percibo de 9.050,75 € en concepto de premio de vinculación, condenando a la empresa GIVEROLA HOLIDAY SAU a estar y pasar por tal declaración y al abono de dicho importe, absolviendo libremente, por falta de legitimación pasiva, a GIVEROLA GESTIÓN SL La Sala de suplicación efectúa los siguientes pronunciamientos: 1) Desestima la pretendida modificación del relato fáctico. 2) En censura jurídica mantiene que el salario regulador a efectos de despido y cálculo indemnizatorio no debe incluir la partida que denomina "salario en especie" por no existir constancia, que percibiese en concepto de salario en especie suma alguna. 3) Se confirma la concurrencia de causas organizativas al haber quedado acreditado que el cambio de propiedad determina una centralización de los servicios de recursos humanos de los diferentes hoteles, asumida por una empresa externa, así como la razonabilidad de la medida. 4) Se desestima la petición de nulidad del despido debida al incumplimiento de requisitos de forma, que concreta en la falta de audiencia previa al comité de empresa y/o delegados sindicales de UGT, así como por no haber puesto a disposición del mismo, simultáneamente a la notificación del despido, la indemnización correspondiente, por existir a su juicio una insuficiencia relevante de cuantía, denunciando por ello la infracción de los apartados a.), b .) y c.) del artículo 53.1 del ET . 5) En cuanto al premio de vinculación, regulado en el art 37 del Convenio Colectivo de hostelería, se estima que concurren los requisitos necesarios para su percibo, pero no en la cuantía pretendida por el trabajador - 53.757,66 € correspondiente a 6 mensualidades por más de 30 años de servicio-. La sala toma en consideración el tiempo de vinculación durante la vigencia del contrato, esto es, sin incluir los períodos de inactividad, resultando 28,62 años y, en consecuencia, cinco mensualidades. 6) Rechaza la existencia de grupo de empresas a efectos laborales entre Giverola Holiday SAU y Giverola Gestión SL.

2. - Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en tres cuestiones, seleccionando una sentencia para cada uno de ellos.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).

Por otra parte, la contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).

Esta exigencia no se cumple en ninguno de los motivos planteados, tal y como se indicaba en la precedente providencia.

2. - A) En el primer motivo plantea la calificación del despido objetivo cuando al despedir al trabajador no le dan copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, incumpliendo los requisitos de forma.

   Invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2022 (rec 2894/20), que confirma la sentencia recurrida que declaró la improcedencia del despido objetivo por causas, de carácter organizativo y productivo, con efectos de 30/6/2018, ex art 52 c) ET, por falta de traslado a los representantes de los trabajadores de la carta comunicando la decisión extintiva, aunque sí tuvieron conocimiento del hecho del despido y de sus causas, estando presente en la entrega de la comunicación extintiva.

   2. - La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, aun cuando en ambos supuestos se trate de despidos objetivos individuales por causas organizativas.

      Ahora bien, en el caso de autos consta en el inmodificado hecho probado segundo que se entregó una copia de la carta de despido a la representación de los trabajadores, y este dato es ajeno a la de contraste. En la alegada, falta la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores que sí tuvieron conocimiento del hecho del despido y de sus causas, estando presente en la entrega de la comunicación extintiva por lo que el debate gira, precisamente, sobre la interpretación y contenido del art 53.1.c) a los efectos de calificar el despido objetivo. Y en la que se concluye, reiterando doctrina, que la exigencia del requisito formal consiste en que se produzca la entrega de una reproducción de la carta de despido que se ha entregado al trabajador, lo cual no consiste simplemente en dar información a los representantes de los trabajadores, sino en facilitar dicha información de una determinada forma, cual es la entrega de copia de la carta de despido.

      Sin embargo, en la sentencia recurrida, el debate es otro, en cuanto que el trabajador denuncia en suplicación el incumplimiento de forma que concreta en la falta de audiencia previa al comité de empresa, con infracción del art 10.3 LOLS, en base a que el mismo estaba afiliado al sindicato UGT. La denuncia no prospera dado que el precepto invocado establece claramente que esa audiencia previa viene referida a los supuestos de adopción de medidas de carácter colectivo, no a los despidos individuales, y, por otro lado, el artículo 55.1, párrafo 4º del ET, únicamente contempla la audiencia previa de los delegados sindicales para los supuestos de despido disciplinario de un trabajador afiliado a un sindicato, requisitos que no se dan en este caso. En definitiva, no se aprecia infracción alguna, al declararse probado que la empresa notificó oportunamente a la representación de los trabajadores dicha extinción contractual, lo que comporta que no existe defecto formal alguno que vicie la decisión extintiva.

   3. Frente a todo lo cual, las alegaciones que lleva a cabo la parte recurrente en el trámite al efecto conferido, no alteran las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora, máxime cuando, pese a lo pretendido por la parte, los debates y la razón de decidir no es el mismo.

3. - A) Seguidamente, en el segundo motivo afirma que no han quedado acreditadas las causas productivas esgrimidas por la empresa y que no se ha justificado la proporcionalidad de la medida, adoptada por la simple voluntad empresarial, lo que llevaría a calificar de improcedente el despido.

   Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de febrero de 2017 (Rec 7037/16), confirmatoria de la de instancia que declara la improcedencia del despido por causas objetivas de carácter organizativo de la trabajadora. En este supuesto, la trabajadora es técnico contable y estaba adscrita al centro de Barcelona. En febrero de 2014 cambió el equipo directivo de la demandada, y en la junta de 30/01/14 la directiva de la demandada se planteó la pérdida de confianza en la entonces directora general Sra. Serafina, prescindiendo de sus servicios en marzo del mismo año. El día 04/03/14 una de las socias de la entidad, miembro de su comité de ética, remitió un correo electrónico a la nueva dirección manifestando que era preciso anular todos los poderes de la anterior dirección general y seguramente era preciso despedir también a su "pack/equip" La directora general fue despedida en abril de 2014 y la demandante en enero de 2015, junto a su superior directa y responsable de administración económica, que se articuló en base a causas organizativas, consistentes en la modificación del sistema de organización del Departamento en la que la actora estaba adscrita, que era el área económica con sede en Barcelona, que estaba integrada por Responsable y 3 técnicos.

   La empresa contrató en enero de 2015 a una trabajadora como responsable de contabilidad y tesorería para prestar sus servicios en Barcelona con carácter temporal para refuerzo del departamento de contabilidad y publicó una oferta de trabajo para el puesto de responsable de contabilidad para incorporación el 01/03/2015.

   Entre los años 201 y 2014 la empresa implementó una reestructuración en cuya virtud el centro de Barcelona asumió las funciones que antes realizaban de forma repartida Mallorca, Madrid y Barcelona. En enero de 2015 se introdujo un nuevo cambio en la estructura empresarial, pasando de un modelo centralizado a un modelo "transversal" en el que las distintas zonas territoriales asumieron el control de su actividad de gestión económica, con la finalidad de acercar la estructura de la compañía a las necesidades del cliente. Como consecuencia de este cambio en Barcelona se amortizaron dos puestos de trabajo, incluido el de la actora

   2. Tampoco concurre la contradicción entre las sentencias comparadas al ser diferentes los supuestos de hecho y los extremos acreditados.

      En efecto, en el caso de autos, el demandante ostentaba la categoría de jefe de personal, consta acreditado que se produjo un cambio en la propiedad de la empleadora, Giverola Holiday, por virtud del cual se pone en marcha un nuevo plan de negocio y una nueva estrategia de dirección y comercialización respecto del complejo hotelero, atribuyéndose, mediante un contrato de prestación de servicios, a otra empresa la dirección de la gestión de recursos humanos, entre otros aspectos; esa dirección pasa por la adopción de decisiones de forma centralizada para el complejo hotelero, del que forman parte varios establecimientos, y únicamente se mantiene a una administrativa en el hotel para la ejecución de las directrices marcadas por recursos humanos. En este supuesto se tiene por acreditado que el cambio de propiedad determina una centralización de los servicios de recursos humanos de los diferentes hoteles, asumida por una empresa externa, suprimiéndose los departamentos de recursos humanos de los diferentes establecimientos, manteniéndose únicamente una persona con categoría de administrativo para la ejecución de las decisiones emanadas del nuevo servicio centralizado, circunstancias que llevan a declarar que la amortización del puesto de trabajo del demandante ha quedado acreditada, siendo también su justificación debidamente probada.

      Sin embargo, en la sentencia alegada, la demandante prestaba servicios con la categoría de técnico contable, estando adscrita al departamento de control de gestión, que era el área económica con sede en Barcelona, que estaba integrada por Responsable y 3 técnicos. En enero de 2015 se introdujo un nuevo cambio en la estructura empresarial, pasando de un modelo centralizado a un modelo "transversal" en el que las distintas zonas territoriales asumieron el control de su actividad de gestión económica, con la finalidad de acercar la estructura de la compañía a las necesidades del cliente. Por tanto, pasó de un sistema de trabajo centralizado a un modelo de gestión económica y financiera en el que cada una de las zonas geográficas asumía las funciones de control presupuestario, tesorería, contabilidad y facturación de su zona. Pues bien, en este supuesto la Sala de suplicación sostiene que aunque es legítima esta decisión reorganizativa con la finalidad de acercarse al cliente, en el ámbito del poder de organización empresarial derivado de la libertad de empresa, resulta que no se acredita circunstancia objetiva, fáctica, alguna - distinta de la mera voluntad de la empresa- que haga necesaria la amortización del puesto de trabajo de la actora, ni consta que la extinción del contrato de la trabajadora esté funcionalmente conectado con dicha supuesta causa. Para ello se valora que consta la intención de suprimir un cargo de Directora General por pérdida de confianza y de extinguir los contratos, entre ellos el de la actora, de las personas que estaban bajo su órbita de confianza, así como la existencia de nuevas contrataciones y los anuncios en portales de empleo que efectúa la demandada.

   3. Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto

4. - A) Finalmente, se plantea como última cuestión, la relativa a la forma de cálculo del premio de vinculación, solicitando 6 mensualidades en vez de las 5 concedidas.

   En la sentencia del contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de febrero de 2021 (Rec 3492/20), consta que el actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el 21/4/1997, con la categoría de jefe de cocina mediante un contrato de fijo discontinuo en las temporadas que se indican. Fue dado de baja por la empresa por reconocimiento de IPT para su profesión habitual con efectos del 30/9/2018. La demandada procedió a abonar al trabajador en concepto de premio de vinculación, ex art 37 del Convenio Colectivo 2017-2019 de aplicación la cantidad bruta de 4.237,96 euros brutos correspondientes a 2 mensualidades al calcular dicho importe a razón de los años de trabajo efectivo en las empresas que son gestionadas por la empresa empleadora demandada en los periodos de alta por temporada (5034 días - 13 años). Sin embargo, ni la sentencia de instancia ni la Sala de suplicación comparten tal parecer y condena a la empresa al abono por la diferencia de premio de vinculación a 4.237,96 euros, debiendo tenerse en cuenta que el reconocimiento del actor en situación de IP es de 30/9/2018 y le corresponden 4 mensualidades al permanecer vinculado con la empresa más de 20 años. En la sentencia de contraste se cuestiona, si para el cálculo del premio de vinculación, de un trabajador fijo discontinuo, ha de computarse la antigüedad del trabajador o el tiempo de prestación efectiva de servicios. Y en la que se concluye que a los efectos de promoción económica y profesional, debe tenerse en cuenta para los trabajadores fijos discontinuos todo el tiempo de duración de la relación laboral, y no solo el tiempo efectivamente trabajado. La actora cesa en la empresa en fecha 30/9/2018, al haberle sido reconocida la incapacidad permanente total, calculando el premio de vinculación en función de todos los años de permanencia en la empresa, es decir, desde el 21/4/1997 hasta el 30/9/2018, 21 años, y no en función de los años de trabajo efectivo ininterrumpido.

   2. La contradicción es inexistente aun cuando en ambos casos se trate de la interpretación dada al convenio de colectivo de la Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña en relación con el premio de vinculación reclamado por trabajadores fijos discontinuos. Sin embargo, son diferentes las fechas las que se produce la extinción lo implica la interpretación y aplicación de diferentes normativas y quiebra la identidad sustancial.

      Ahora bien, en la sentencia de contraste la actora cesa en la empresa en fecha 30/9/2018 al haberle sido reconocida la incapacidad permanente total. Pues bien, en este supuesto la Sala argumenta que el artículo 37 del Convenio Colectivo de la industria de Hostelería y Turismo de Cataluña en el percibo del premio de vinculación, distingue dos supuestos: en el caso de que el trabajador cese en la empresa en el periodo 1-1-2.017 a 31-12-2.018, ha de tener 45 años o más, y la compensación económica se calcula "en función de los años que haya permanecido en la misma"; y en el caso de que el trabajador cese en la empresa a partir del 1-1-2.019 ha de tener 50 años o más, y la compensación económica se calcula "en función de los años de trabajo efectivo ininterrumpido que haya permanecido en la empresa ". Dada la fecha del cese, se concluye que el premio de vinculación debe establecerse en función de todos los años de permanencia en la empresa, es decir, desde el 21-4-1997 hasta el 30-9-2018, 21 años, y no, como pretende la parte recurrente, en función de los años de trabajo efectivo ininterrumpido.

      Sin embargo, en el caso de autos, el cese se produjo el 30/4/2021, tiene una antigüedad en la empresa de 1 de abril de 1991, si bien desde 30 de noviembre de 2011 pasa a ostentar la condición de fijo discontinuo, motivo por el que la empresa estima que a partir de ese momento la prestación ya no es ininterrumpida por existir períodos de inactividad, postulando que se le reconozca, a efectos del premio de vinculación, a lo sumo 20 años y 4 mensualidades, mientras que el trabajador reclama 6 mensualidades correspondientes a más de 30 años de servicios. Pues bien, en interpretación del precepto convencional que prevé el abono del premio de vinculación para las personas trabajadoras de 50 años o más que cesen en la empresa, se estima que la previsión convencional "en función de los años de trabajo efectivo ininterrumpido que haya permanecido en la empresa", supone la toma en consideración el tiempo de vinculación durante la vigencia del contrato, esto es, sin incluir los períodos de inactividad, resultando 28,62 años.

   3. En su escrito de alegaciones la parte recurrente insiste en la contradicción entre las sentencias, pero de la exposición que antecede se evidencia la falta de identidad entre los supuestos enjuiciados y por tanto la ausencia de contradicción.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.