STS 1478/2023, 20 de Noviembre de 2023

Objeto del proceso en la instancia.-

La representación procesal de doña Felicidad interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Girona de 12 de julio de 2019, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia de 20 de abril de 2021 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, confirma en apelación -recurso nº 138/2020- la sentencia de 28 de noviembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Girona, que desestimó el P.A. nº 287/2019, al considerar procedente la expulsión del recurrente por estar en situación irregular en territorio nacional y carecer de arraigo.

El recurso de casación promovido por la parte.-

La representación procesal de doña Felicidad ha preparado recurso de casación contra la citada sentencia, denunciando la infracción de los artículos 53, 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en relación con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, por entender que en su caso no concurren circunstancias negativas o agravantes que justifiquen la medida de expulsión, por lo que hubiera procedido la sanción de multa.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso, la parte recurrente invoca el supuesto contemplado en la letra a) del artículo 88.2 LJCA.

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 28 de julio de 2021, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó auto el 18 de enero de 2023, acordando:

"1.º) Admitir el recurso de casación nº 7212/2021, preparado por la representación procesal de doña Felicidad contra la sentencia de 20 de abril de 2021 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que confirma en apelación -recurso nº 138/2020- la sentencia de 28 de noviembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Girona, que desestimó el P.A. nº 287/2019.

2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en reafirmar, reforzar, complementar, matizar o rectificar, nuestra jurisprudencia sobre la necesidad de la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.

3. ) Identificar como normas que, en principio, serán objeto de interpretación las siguientes: artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en relación con la Directiva 2008/115/CE.

4. ) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno."

Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de doña Felicidad con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita y termina suplicando a la Sala: "Que tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y en su virtud por personada y parte y tenga por INTERPUESTO, en tiempo y forma, RECURSO DE CASACIÓN, contra la Sentencia núm. 1707/2021, de 20/04/2021, dictada en el rollo de apelación 562/2020, por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y, previos los trámites legales pertinentes, dicte Sentencia por la que: 1º.- Se decrete haber lugar al Recurso de Casación interpuesto, casando y anulando la Sentencia 1707/2021, de 20/04/2021, dictada en el rollo de apelación 562/2020, por la Sección 3ª del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que se declare sin valor ni efecto alguno. 2º.- Consecuentemente, se estime el Recurso de Apelación interpuesto por esta parte contra la Sentencia 257/2019 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Gerona, en el Procedimiento Abreviado 287/2019 y con revocación de la misma, se anule la resolución de expulsión que constituía su objeto por no estar ajustada al Ordenamiento Jurídico. 3º.- Se impongan las costas a la Administración."

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición a la Abogacía del Estado, presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso, suplicando a la Sala: "admita este escrito, tenga por formulado escrito de oposición de este recurso de casación y, en su día, dicte sentencia desestimatoria del mismo en alguno de los términos expuestos."

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 14 de noviembre de 2023, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento .

Los fundamentos de la sentencia de instancia.

Dados los términos en que se ha delimitado la cuestión casacional en el presente recurso de casación, es conveniente reseñar los fundamentos que sirvieron al Tribunal territorial de Cataluña a desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de la primera instancia que, como hemos dicho, confirmó la resolución administrativa por la que se decretaba la expulsión de la recurrente. Esos argumentos se contienen, en lo que transciende al debate de autos, a los contenidos en los fundamentos tercero a quinto, en los que se declara:

"[...] Pues bien, de lo actuado en vía administrativa y ante esta jurisdicción en la Instancia y a la vista de los escritos de apelación y oposición a esta, debe alcanzarse la conclusión de la falta de acreditación de la concurrencia de circunstancias de arraigo de orden personal, familiar, económico, laboral, profesional o social de DÑA. Felicidad. Así es evidente la falta de arraigo en el territorio, pues no solo se da una situación de estancia irregular, lo que supone por si la comisión del tipo infractor, sino que se dan elementos negativos de integración, y que son a puestos de manifiesto, así se desconoce realmente el tiempo que el recurrente lleva en el territorio pues se hallaba indocumentado cuando fue requerido para ello, se desconoce por donde entró al , territorio, y no Ie consta que haya solicitado renovación alguna de su título de residencia extinto, ni medios de vida lícitos que aseguren su subsistencia. Asimismo señala extrañamente, ostentar una situación regularizada en Dinamarca a través de una documental cuanto menos poco clara y que no prueba tal afirmación, sin embargo no solo es hallada en España, sino que interpone un recurso para evitar una expulsión solicitando sustitución por pago de multa para permanecer en un país en el que a su vez manifiesta no residir, pues señala que su permiso de residencia lo es en Dinamarca. Contradicción esta no expuesta ni resuelta. Situación que por ello se evidencia una integración negativa adicionada a la estancia irregular.

"Por ella es evidente carece de arraigo ni personal, ni familiar, ni social.

"[...] Debe asimismo tratarse en primer lugar cuestión de la proporcionalidad de la actuación administrativa por razón de la sanción impuesta. Pues bien, la falta de proporcionalidad no puede acogerse y ella por lo que se dice seguidamente.

"El artículo 57 de la ya citada Ley Orgánica 4/2000, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aplicable al caso que nos ocupa, contempla alternativamente la posibilidad de la adopción de la medida sancionadora de expulsión del territorio español en lugar de la sanción de multa para supuestos como el presente, por comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.a) del mismo texto legal, concurriendo las circunstancias que allí se especifican. Y sin que la aplicación de dicha medida sancionadora, cuya efectiva naturaleza punitiva deriva tanto de su propia, definición legal actual - como de la doctrina constitucional establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional 94/1993, de 22 de marzo, pueda ser tildada de desproporcionada, si no concurren en el caso atisbos ciertos de circunstancias de arraigo de orden personal, familiar, social, profesional, laboral o económico en el país por parte del interesado o cualquier circunstancia excepcional, ni tampoco el intento previo y valido por su parte de regularizar su situación en España, según tiene ya establecido una constante doctrina sentada con reiteración por los Tribunales de este orden jurisdiccional contencioso administrativo.

"Pues bien, como se ha advertido, valorando los anteriores datos y especialmente la no acreditación de arraigo por parte de DNA. Felicidad al tiempo de la resolución de procedimiento de expulsión, en los términos del párrafo final del Fundamento de Derecho anterior; debe desestimarse la falta de proporcionalidad de la sanción. Se sigue con ella los planteamientos presentes desde las sentencias del Tribunal Supremo de 25 y 31 de enero, 9 de febrero y 9 de marzo, todas ellas de 2007, entre otras.

"La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a), 51.1.b) y 53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a), 55; l.b) y 57.1), cambia esa concepci6n de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) Y f) del articulo 53 ‹podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español›, e introduce unas revisiones a cuyo tenor ‹para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas ( sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y; en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia, cabe concluir, interpretando la regulación de la LO 4/2000 y del reglamento Real Decreto 657/2011,de 20 de abril, por el que se aprueba el .Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y, libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 que ha de ser interpretado y aplicado a la luz de la STJUE de 25 de abril de 2015; y de lo que debe concluirse lo siguiente en relación al expuesto marco jurídico.

"1°.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución, repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a), y el encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia valida, según el artículo 53.b), pueden ser sancionados o con multa con expulsión.

"Por su parte, el Art 242 del citado reglamento establece "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 57.5 y 6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando el infractor sea extranjero y realice alguna o algunas de las conductas tipificadas como muy graves o conductas graves de las previstas en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1 del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español"

"2°.- En cuanto sanción más grave, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal. Según lo que dispone el articulo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

"3°.-Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

"Cabe destacar al respecto de la interpretación de las posibles sanciones a imponer en la infracción del. Art. 53.1, que la expulsión no puede ni debe entenderse como subsidiaria de la multa por cuanto ha expuesto la STJUE de 23 de abril de 2015 donde expone como resulta ser la (única medida que pone fin precisamente a la situación de infracción e irregularidad de modo que no cabe otra. Dicha doctrina ha sido seguida por la práctica generalizada de la jurisdicción y así del propio TSJC Sala Contenciosa en Sentencias de 6 y 8 de enero de-2016, 21 de febrero de 2017, 18 de mayo de 2017, 26 de mayo de 2017 y 22 de noviembre de 2017, entre otras. De conformidad con la interpretación dada en la STS de 366/2021 de17 de marzo, constando elementos negativos de arraigo.

"Pero más allá de ella se ha de valorar en atención a las circunstancias de arraigo, sin que la elección que pudiese tildarse de oportunista, por alguien con algún supuesto como el del recurrente, gane de forma automática un derecho de residencia, a cargo de las Instituciones nacionales por el mero hecho de atravesar la frontera, pues recordemos no se le conocen medios de vida lícitos.

"Como se ha expuesto no consta en las actuaciones la prueba al tiempo de la sustanciación del procedimiento de expulsión de circunstancias de arraigo de orden personal, familiar, laboral, profesional, económico o social en el país por parte de la actora o cualquier circunstancia excepcional, ni pendencia de solicitud de autorización de residencia y trabajo, circunstancias todas ellas que ,por su entidad, unidas a la pura y escueta permanencia ilegal, justifican la sanción de expulsión, siguiendo con ella la jurisprudencia más reciente antes descrita.

"En efecto, a la vista de lo expuesto, procede afirmar que la medida de expulsión constituye una opción sancionadora legitima que puede ser adoptada por la Administración para supuestos como el presente y en los términos en que se encuentra legalmente habilitada, esto es por la concurrencia de las concretas circunstancias previstas por dicho artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 y con sujeción siempre a los principios de aplicación en el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa. En este sentido, y en el marco del principio de proporcionalidad que debe necesariamente presidir toda actuación administrativa sancionadora, por mandato expreso del artículo 31 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, y por mandato implícito del artículo 9.3 de nuestra Constitución (atendida su conexión con el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad' de los poderes públicos), se ha constatado que resulta proporcionada la medida de expulsión, y concretamente la prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de 5 años, a la vista de las concretas circunstancias del presente caso. En definitiva, en el, momento en que se adopta la resolución aquí recurrida no resulta infringido el principio de proporcionalidad.

"[...] Por último, no se aprecia falta de motivación suficiente del acto impugnado. Ciertamente, la resolución recurrida da efectivo cumplimiento a las previsiones generales del artículo 35 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrative Común, que exige la motivación (con sucinta referencia a los hechos y de fundamentos de derecho), entre otros, de todos los actos administrativos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, así como a las especificas determinaciones en materia de extranjería del artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000, que actualiza dicha previsión de respecto de garantías de defensión en el establecimiento de los procedimientos administrativos en la materia. Al respecto, no cabe duda alguna a este juzgador de que los actos administrativos de la naturaleza del aquí recurrido (acto administrativo sancionador), que expresan el ejercicio de una potestad administrativa reglada y no discrecional, aun mediante la utilización de conceptos jurídicos indeterminados que no significa indeterminables, necesariamente habrán de ser motivados con suficiencia y sin que sean bastante para ello meras referencias genéricas o estereotipadas a las disposiciones generales aplicables sin atención a las circunstancias concretas del caso de que se trate, so pena de incurrir de lo contrario en vicio de anulabilidad por infracción del Ordenamiento jurídico, a tenor del artículo 48.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común, (entre otras, Sentencia número 220/2003, de 18 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Baleares). Ello, por cuanto que es jurisprudencia reiterada la de que la motivación de los actos administrativos es precisamente la que le permite comprobar en cada caso que la actuación de la Administración Publica sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución española) y se adecua al cumplimiento de los fines que le señala el Ordenamiento jurídico (entre muchas otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2003, con remisi6n a otras anteriores de 21 de septiembre de 1990, de 12 de enero de 1998, de 3 de febrero de 1998, de 11 de mayo de 1998 y ...1 , de 13 de julio de 1998). Sin embargo, en el presente supuesto debe observarse como tanto la resultancia fáctica del caso concreto, detallada con anterioridad en esta resolución y que permite graduar la sanción a imponer en tales casos, como los fundamentos jurídicos del acto impugnado aparecen expresados sucinta pero suficientemente en el acto recurrido.

"En definitiva, por no resultar disconforme a Derecho la resolución recurrida, procede la desestimación del recurso."

A la vista de esos razonamientos y decisión de la sentencia recurrida, se aduce por la defensa del recurrente que en el presente supuesto no concurre circunstancia de agravación, debiendo dejarse sin efecto la orden de expulsión decretada.

Ha comparecido el Abogado del Estado que suplica la confirmación de la sentencia recurrida.

Examen de la cuestión casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia.

A la vista del objeto del presente recurso es necesario comenzar por señalar que, por lo que se refiere a la cuestión de interés casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia que se delimita en el auto de admisión, ha sido ya objeto de examen por esta misma Sala y Sección, en supuesto en todo punto coincidente con el presente, en la sentencia 1311/2023, de 24 de octubre, dictada en el recurso de casación 768/2022. En aras del principio de unidad de doctrina y del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de la ley, principios ahora reforzados con el nuevo sistema del recurso de casación, hemos de estar a lo ya declarado en dicha sentencia, con abundante cita. Hemos declarado al respecto:

" Antes del examen de estos preceptos y para dar luz a su correcto entendimiento, conviene recordar que tanto la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, como el Reglamento de desarrollo (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009), contemplan como un deber legal la salida obligatoria de España de aquellos extranjeros que carezcan de autorización para permanecer en nuestro país.

"Así, el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en su versión reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, preceptúa que el extranjero estará obligado a salir del territorio español en caso de denegación administrativa de la solicitud que haya formulado para continuar permaneciendo en dicho territorio o de falta de autorización para encontrarse en España.

"Conviene advertir que este precepto en su redacción originaria, previa a la reforma de 2009, no contemplaba expresamente la obligación de la salida obligatoria para los casos de falta de autorización para encontrarse en España (supuesto típico de situación irregular), habiéndose introducido precisamente dicha previsión por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reforma que trae causa, entre otras, en la incorporación a nuestro ordenamiento interno de diversas Directivas comunitarias que afectan al Derecho de Extranjería de los Estados europeos, entre ellas la Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal (DOUE de 24 de diciembre de 2008).

"Este precepto fue objeto de severa crítica en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, por las insuficiencias de la ley en cuanto a los plazos y mecanismo para hacer efectiva esa obligación.

"Pese a esas carencias, es lo cierto que esta previsión normativa nos permite afirmar que, con independencia de que se abra o no un procedimiento sancionador como consecuencia de la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, el extranjero que se encuentra en esa situación está obligado ex lege, y no solo en virtud de resolución administrativa, a salir del territorio nacional, y esta salida podrá materializarse de forma voluntaria o ser compelido para ello por las autoridades españolas en los términos que veremos más adelante. De esta manera, el art. 28, con su pronunciamiento genérico, se configura como instrumento de garantía en última instancia de la eficacia de los mecanismos de retorno así como en elemento de interpretación de las normas relativas al mismo, de manera que las carencias y defectos de la Ley y del Reglamento deben abordarse a la luz de este precepto.

"Complementan el precepto legal los arts. 19 y 24 del Reglamento de Extranjería, aprobado con posterioridad a la reforma de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre. El art 19.1 establece que, en ejercicio de su libertad de circulación, los extranjeros podrán efectuar libremente su salida del territorio español, salvo en los casos previstos en el artículo 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en los que la salida será obligatoria. A su vez, el art. 24.1 del Reglamento establece que la resolución administrativa que constate la situación irregular del extranjero en España -falta de autorización para encontrarse en España, incumplimiento de requisitos de entrada o de estancia, denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, etc..., - debe contener la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. En el apartado 2 de este precepto se indica, además, que la salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada, o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es decir, se considerará infracción administrativa grave y puede ser objeto de sanción.

"Sin perder de vista este marco normativo, acudamos al Título III de la Ley, dedicado a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, donde se contienen los preceptos que el auto de admisión identifica a los efectos de su interpretación (los arts. 53.1.a), 55.1.b) y 57.1).

"El art. 53.1.a) nos dice lo que sigue:

" "1. Son infracciones graves:

" "a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

"Para dichas infracciones graves el art. 55.1.b) establece la sanción de multa de 501 a 10.000 euros. Y el art. 57.1 añade:

" "1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".

"Advirtamos aquí también que la referencia al principio de proporcionalidad fue introducida por la reforma de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.

"Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE.

"Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28.

"Hasta la Directiva de retorno del año 2008, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

"Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión tenía que especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación podía constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trataba de supuestos en que la causa de expulsión fuera simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación tenía que incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración tenía que justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo constaban, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos eran de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificaban la expulsión, no dejaba ésta de estar motivada por no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

"También nuestra jurisprudencia había señalado que eran hechos o circunstancias que constituían causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

"En definitiva, en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión a aquellos supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa (circunstancia de agravación).

"Esta jurisprudencia debe ser ratificada con las precisiones que se expusieron en nuestras sentencias de 18 de septiembre de 2023, recursos 2251/2021 y 1537/2022.

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver.

"Este planteamiento que ahora se hace supone, no obstante, matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales.

"[...] Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.

"Circunstancias de agravación.

"Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

"Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022, razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente, si bien en relación con esto último el Tribunal Constitucional ha matizado en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023, que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º).

"No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020, sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

"Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

"Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3º párrafo penúltimo-.

"También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004).

"Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004, apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

"En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

"La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021, por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020, - FD 7º-; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022, no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

"Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo - multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

"Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido - entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020, ...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)"-

"Circunstancias que no son de agravación.

"Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero, 5883/2020, y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021, que se remite a la anterior).

"En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

"Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021, y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022).

"[...] El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse, desde la perspectiva de la legalidad sancionadora, sobre el asunto que estamos analizando en esta sentencia.

"Así, en la STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, se ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

En el recurso de amparo, el demandante denunció que le había sido vulnerado su derecho a la legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE ), al haberle sido impuesta una sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante tres años por el mero hecho de encontrarse en nuestro país en situación irregular. Según la parte recurrente, el motivo por el que se le impuso dicha sanción en lugar de la multa que era la que resultaba procedente se debió a una aplicación defectuosa del régimen sancionador en materia de extranjería derivada de una interpretación errónea de la eficacia de la Directiva de retorno y la jurisprudencia que la interpreta.

"El Tribunal Constitucional declaró lo siguiente:

" "b) Doctrina constitucional aplicable sobre el derecho a la legalidad sancionadora en su vertiente de garantía material frente a los órganos sancionadores.

" "El derecho fundamental a la legalidad sancionadora se reconoce en el art. 25.1 CE, en cuya virtud "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento". Este precepto, como afirma la doctrina constitucional desde la STC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2, incorpora la regla nullum crimen, nulla poena sine lege, la extiende al ordenamiento administrativo sancionador y comprende una doble garantía material, de alcance absoluto, y formal, de carácter relativo y expresiva de la necesidad de reserva de ley en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, sin perjuicio del "carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias" ( STC 133/1999, de 15 de julio, FJ 2).

" "A su vez, la garantía material despliega su eficacia tanto en el plano o ámbito normativo como en el aplicativo. En el plano normativo, la STC 146/2015, de 25 de junio, FJ 2, recuerda que "comporta el mandato de taxatividad o de certeza que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de sus correspondientes sanciones (lex certa), en virtud del cual el legislador debe promulgar normas concretas, precisas, claras e inteligibles, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones". La garantía de certeza opera así, en primer término, en el momento de elaboración de la norma y tiene al órgano encargado de su producción como destinatario principal. En este plano o ámbito normativo, la vulneración del mandato de taxatividad se verifica por el Tribunal Constitucional atendiendo a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma.

" "Pero esta garantía de certeza despliega asimismo su eficacia en el momento de aplicación de la norma por parte de los órganos sancionadores. En este plano o ámbito aplicativo, que es donde la recurrente radica su queja, la vulneración se verifica por este tribunal determinando "si la aplicación de la norma sancionadora ha sido irrazonable, bien porque [...] se haya desbordado el límite del sentido literal posible del precepto, bien porque, con ocasión del juicio de subsunción, no se hayan respetado los criterios metodológicos comúnmente reconocidos o los parámetros axiológicos que derivan de nuestro ordenamiento constitucional" [ STC 219/2016, de 19 de diciembre, FJ 7; con extenso resumen de doctrina, y STC 42/2022, de 21 de marzo, FJ 3 A), que se remite a la STC 14/2021, de 28 de enero, FJ 2].

" "c) Examen de la vulneración.

" "El análisis de la vulneración denunciada debe partir del hecho de que no ha sido objeto de controversia el presupuesto que sirve de base para la sanción administrativa impuesta: la estancia irregular de doña Apolonia, respecto de la que no constaba, según la resolución que ordena su expulsión del territorio nacional, que "haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país". La resolución que acuerda la expulsión no alude en su motivación a ninguna circunstancia agravante o negativa que pudiera concurrir en la recurrente; las resoluciones judiciales tampoco reflejaron ningún elemento negativo y confirmaron la resolución de expulsión basándose en la ausencia de arraigo de la ahora demandante de amparo.

" "En efecto, las resoluciones judiciales declararon procedente la expulsión con fundamento en la aplicación directa de lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE y en que la recurrente carecía de arraigo en España. Pero con tal argumentación, los órganos judiciales dejaron de aplicar las consecuencias previstas en la normativa española para las situaciones de estancia irregular, puesto que en nuestro derecho no está prevista la sanción de expulsión para los supuestos de mera estancia irregular de las personas extranjeras en quienes no se aprecie ninguna circunstancia agravante o negativa. Esta interpretación de los tribunales españoles que marginaba la normativa nacional más favorable y que otorgaba un efecto directo inverso a la Directiva de retorno es errónea y contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eficacia de esta clase de normas en los ordenamientos internos. Como señala la STJUE de 8 de octubre de 2020, "es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas" (apartado 35).

" "Nuestro régimen de extranjería solo justificaba y justifica la sanción de expulsión para los casos de estancia irregular, en lugar de la sanción de multa [art. 55.1 b) LOEx], "en atención al principio de proporcionalidad [...], previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción" (art. 57.1 LOEx). La compatibilidad de este régimen con la normativa comunitaria fue aclarada por la citada STJUE de 8 de octubre de 2020, cuyo fallo dispuso que "cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

" "Por tal motivo, con independencia de la interpretación que la jurisdicción ordinaria efectúe sobre la aplicabilidad de la sanción de multa para los supuestos de mera estancia irregular, debe concluirse que, al imponer la administración la sanción de expulsión, se infringió la garantía material del derecho a la legalidad sancionadora de la recurrente a causa de una aplicación irrazonable de la norma sancionadora. La administración impuso la sanción de expulsión del art. 57.1 LOEx, luego confirmada judicialmente con una interpretación errónea sobre la eficacia de la Directiva de retorno, a una situación de estancia irregular en la que no consta que concurriera ninguna circunstancia agravante o elemento negativo que la hubiese justificado, "en atención al principio de proporcionalidad", tal y como dicho precepto exige para su aplicación.""

"Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C- 568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora.

"Esta doctrina ha sido reiterada en posteriores sentencias."

"[...] En el auto de admisión se nos interpela para que demos respuesta a la siguiente cuestión casacional: "si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 - asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20-."

" Nuestras sentencias de 18 de septiembre de 2023, recursos 2251/2021 y 1537/2022, dieron cumplida respuesta a esta cuestión casacional, que ahora reiteramos en esta sentencia.

"Así, en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 - asunto C-409/20-, la respuesta a la cuestión casacional es la siguiente:

" "Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

"Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

"Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

"Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria

"Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

Examen de las pretensiones.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, una vez se ha dado respuesta a la cuestión casacional delimitada en el auto de admisión, debemos proceder al examen de las pretensiones accionadas en el proceso, de acuerdo con lo declarado al examinar la cuestión casacional.

En el presente caso lo pretendido por la recurrente era la revocación de la orden de expulsión que se había decretado contra ella en la resolución administrativa impugnada y, como ya se ha dicho, el debate se centra, de acuerdo con la fundamentación del escrito de interposición del recurso, en la necesidad de concurrencia de circunstancias de agravación de la mera conducta de estancia irregular para que, de conformidad con los preceptos a que se refiere el auto de admisión, pueda acordarse la orden de expulsión y prohibición de entrada y que en el caso de autos, a juicio de la recurrente, no concurren dichas circunstancias.

El planteamiento del debate requiere, en el caso de autos, matizaciones porque, en principio, la sentencia de la Sala de Cataluña deja bien patente la doctrina de este Tribunal Supremo al respecto y, precisamente en aplicación de esa jurisprudencia, concluye que en el caso de autos concurren dos concretas circunstancias de agravación de dicha conducta de mera estancia irregular, en concreto, que la recurrente no estaba documentada en el momento de iniciarse el procedimiento sancionador, ni ha suplido dicha omisión en ningún momento; de otra parte, que no constaba la forma de entrada ni en España ni en el territorio Schengen, omisión que tampoco ha sido acreditada.

Pues bien, conforme a la jurisprudencia que se ha hecho detallada referencia en el fundamento anterior, dichas circunstancias sí serían suficientes para imponer la orden de expulsión al amparo del principio de proporcionalidad que autoriza el referido artículo 57.1º de la LOEX. No obstante lo anterior, es lo cierto que la misma sentencia que aquí se revisa reconoce que tales circunstancias no constaban en la resolución sancionadora originariamente impugnada y que fueron apreciadas en las sentencias de las instancias; concluyendo la propia Sala de Cataluña que omitir dichas circunstancias, que resultaban del expediente de manera indubitada y que no se han cuestionado de manera expresa en este recurso, comportaría un exceso de formalismo, criterio que ya venía sosteniendo este Tribunal Supremo.

No obstante lo anterior, es lo cierto que la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido a corregir dicho criterio interpretativo, como ya hemos tenido ocasión de declarar en nuestra más reciente sentencia (1323/2023, de 24 de octubre, dictada en el recurso 8593/2022; ECLI:ES:TS:2023:4332). En efecto, en la sentencia del Tribunal de Garantías 67/2023, de 17 de julio ( ECLI:ES:TC:2023:87) ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º).

Así pues, si es obligado que debe apreciarse circunstancias que comporten una agravación de la mera estancia irregular, es obligado que sea la propia Administración, en cuanto que detenta la potestad sancionadora, la que debe apreciar y acreditar dichas circunstancias en la misma resolución sancionadora. Si ello es así, es lo cierto que, en el caso de autos, a la vista del contenido de la resolución impugnada en este proceso, no consta que en la misma se hiciera referencia alguna, no solo a las dos circunstancias que apreciaron las sentencias dictadas en el proceso, sino que tan siquiera se hace referencia a otra circunstancia de agravación que no sea la mera estancia irregular.

Por todo ello procede declarar haber lugar al presente recurso, casar la sentencia de instancia y anular la resolución impugnada, dejando sin efecto la orden expulsión.

Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes. Por lo que se refiere a las costas ocasionadas en la instancia, la estimación del recurso comporta que, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede tampoco hacer concreta imposición de las costas procesales.

La respuesta a la cuestión casacional es la que se reseña en el fundamento segundo in fine.

Segundo. Ha lugar al recurso de casación 7212/2021, interpuesto por doña Felicidad, contra la sentencia 1707/2021, de 20 de abril, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, mencionada en el primer fundamento.

Tercero. Se declara nula y sin valor ni efecto alguno la mencionada sentencia.

Cuarto. En su lugar, se estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 257/2019, de 28 de noviembre, dictada en el recurso abreviado 287/2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Girona, promovido por la recurrente, en impugnación de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Girona, de 12 de julio de 2019, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional; resolución que se anula por no estar ajustada al ordenamiento jurídico.

Quinto. No procede hacer concreta imposición de las costas de ninguna de las instancias ni de este recurso de casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.