STS 750/2021, 27 de Mayo de 2021

En el recurso de apelación núm. 163/2018, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 17 de diciembre de 2019, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

"1.-La destimación (sic) del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D ROSA RIBERA en representacion de Sara contra la sentencia n.º 324/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 6 de Valencia, de fecha 8 de noviembre de 2017, en el procedimiento abreviado 136/17

2- La imposicion de las costas procesales a la parte apelantehasta un máximo de 800€ por todo concepto.".

Contra la referida sentencia la representación procesal de doña Sara preparó recurso de casación, que por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se tuvo por preparado mediante auto de 18 de febrero de 2020, que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento a las partes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 20 de noviembre de 2020, dictó auto en cuya parte dispositiva se acuerda:

" 1º) ADMITIR A TRÁMITE el recurso de casación 1739/20 interpuesto por la representación procesal del Dª. Sara frente a la sentencia -17 de diciembre de 2019- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 5ª) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, confirmatoria en apelación (163/18) de la sentencia -8 de noviembre de 2017- del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia, que desestimó el Procedimiento Abreviado nº 136/17, interpuesto contra la resolución -20 de enero de 2017- del Subdelegado del Gobierno en Valencia, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 3 años, como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:

   Si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C- 568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, la siguiente:

   Artículos 53.1.a), 55.1 y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.".

La representación procesal de doña Sara interpuso recurso de casación en el que ejercitó las siguientes pretensiones:

"Esta parte interesa que se case y anule la Sentencia Núm. 932/2019, de fecha 17 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso de apelación 163/2018, y, en su consecuencia, que se declare igualmente la nulidad y disconformidad a Derecho de la Sentencia Nº 324/17, de 8 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 6 de Valencia, que desestimó el recurso contencioso-administrativo (procedimiento abreviado) nº 136/17 interpuesto por Dña. Sara contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia, de 20 de enero de 2017, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 3 años, así como la nulidad de dicha resolución administrativa, por resultar procedente la imposición de la sanción pecuniaria o de multa y no la de expulsión.

Igualmente, esta parte solicita un pronunciamiento expreso de esta Excma. Sala Tercera del Tribunal Supremo por el que confirme y reitere la vigencia de la doctrina jurisprudencial clásica en materia de expulsión de extranjeros del territorio nacional y, más concretamente, que determine que, tras la interpretación dada por la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19) a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, en los supuestos de extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, la sanción preferente o principal a imponer es la de multa y la secundaria la de expulsión, reservada sólo para cuando concurran circunstancias negativas agravantes añadidas a su situación irregular en territorio español, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 55.1.b), 55.3 y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social."

Y termina suplicando a la Sala que "... dicte en su día sentencia por la que se estime el presente recurso de casación y anule la mencionada sentencia de apelación, reconociendo igualmente la disconformidad a Derecho y la procedencia de anular tanto la Sentencia Nº 324/17, de 8 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Valencia en el procedimiento abreviado 136/17, como la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 20 de enero de 2017 que decretó la expulsión de Dña. Sara del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 3 años, todo ello con imposición de costas a la Administración.".

La Abogacía del Estado se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario, ejercitando las siguientes pretensiones:

" 1º) Que desestime este recurso de casación y confirme la sentencia impugnada.

2. ) Ello de acuerdo a la interpretación que ha sido defendida en este escrito de interposición de los preceptos identificados según el citado Auto de admisión a trámite de este recurso de casación y, en concreto, que los datos negativos expuestos, adicionales a la situación irregular de la interesada, justifican la sanción de expulsión y la decisión de retorno acordada por la Administración y avalada por las sentencias de instancia que, en consecuencia, ha de ser confirmada."

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia desestimatoria del mismo en los términos expuestos.".

Mediante providencia de fecha 20 de abril de 2021, se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 25 de mayo de 2021, fecha en que tuvo lugar.

La sentencia recurrida.

La sentencia recurrida, dictada por la Sala de Valencia (Sección Quinta) con fecha 17 de diciembre de 2019, desestima el recurso de apelación formulado por doña Sara, nacional de Honduras y aquí recurrente en casación, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Valencia, que confirmó la resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia, de 29 de enero de 2017, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años, como responsable de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEx), esto es, por "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.".

La sentencia recurrida argumenta que "Del expediente administrativo se desprende, y no se niega en el recurso de apelación, que la demandante, nacional de Honduras, se encontraba en situación irregular, por lo que, de conformidad con la Directiva 2008/115/CE, interpretada por la sentencia del TJUE de 23-4-2015, no cabe imponer una consecuencia distinta a la adoptada por la Subdelegacion de Gobierno y confirmada por el juzgado a quo.". Hace referencia a dicha STJUE, así como a la STS de 12 de junio de 2018, rec. 2958/2017, cuya interpretación, reiterada en otras posteriores, reproduce y, conforme a la misma, concluye que la sanción de expulsión no puede ya sustituirse por la de multa y que debe confirmarse la expulsión por no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el art. 5 ni en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la citada Directiva de retorno.

Y añade que "Atendidas las circunstancias concurrentes en el caso, en especial la falta de arraigo del apelante en nuestro país (únicamente se acompañó copia de la caratula de pasaporte y certificado de empadronamiento y su colaboración puntual en alguna actividad de la asociación intercultural Candome) consideramos que el período de prohibición de entrada impuesto en la resolución sancionadora no vulnera el principio de proporcionalidad".

El auto de admisión del recurso.

Precisa que la cuestión en la que aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C- 568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

E identifica como normas jurídicas que, en principio, debemos interpretar los arts. 53.1.a), 55.1 y 57.1 LOEx.

El escrito de interposición.

Argumenta que "para la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Valencia y el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de esa capital, tras la reiterada STJUE de 23 de abril de 2015, acogida por el Tribunal Supremo, ya no resulta de aplicación la doctrina clásica establecida por el mismo Alto Tribunal a propósito de la expulsión de extranjeros del territorio nacional (sanción preferente "multa" y secundaria, que habrá que motivar, la "expulsión"), salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE. Sin embargo, discrepa esta parte de la anterior consideración jurídica al considerar que el contenido de la reiterada STJUE de 23 de abril de 2015 no afecta a la doctrina clásica establecida por el TS para los supuestos de mera estancia irregular, que, en esencia, responde a la aplicación a los procedimientos de extranjería de los principios de proporcionalidad y motivación de las resoluciones que se adopten por la autoridad gubernativa, y que, en consecuencia, la conjunta aplicación de los artículos 53.1.a) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 (que reservan la sanción de multa para la mera estancia irregular) en relación con el artículo 24.1 y 2 del Reglamento de Extranjería -Real Decreto 557/2011- (que establecen la salida obligatoria en el plazo que se determine, con una extensión máxima de quince días, con la advertencia de sanción de expulsión en caso de incumplimiento de dicha obligación) es conforme con las previsiones de los artículo 6.1 y 8.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Este es el criterio mantenido por la Circular 1/2015, de 25 de mayo, de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española," que reproduce.

Además, alega que el efecto directo de la Directiva de retorno no puede ser aplicado en perjuicio de los nacionales de terceros Estados en situación irregular, tal y como han puesto de manifiesto diversas resoluciones de los TSJ cuyo contenido reproduce. Este criterio es el que resulta ahora, además, de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19.

"En definitiva, cabe sostener que, tras la interpretación dada por la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19) a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se ha vuelto a la doctrina jurisprudencial clásica de nuestro Tribunal Supremo según la cual en los supuestos de extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, la sanción preferente o principal a imponer es la de multa y la secundaria la de expulsión, en atención al principio de proporcionalidad, sólo cuando concurran circunstancias negativas agravantes aparte de la mera situación de estancia irregular en España, por aplicación de lo previsto en los artículos 55.1.b), 55.3 y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000.".

Por todo ello, considera que en este caso la sentencia recurrida "ha vulnerado el principio constitucional de proporcionalidad en la determinación de la sanción imponible puesto en conexión con los artículos 53.1.a), 55.1.b), 55.3 y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, así como la doctrina jurisprudencial clásica en materia de expulsión, al no resultar ajustada a Derecho la resolución confirmada de la Subdelegación del Gobierno en Valencia -20 de enero de 2017- que impuso a Dña. Sara la sanción más grave y secundaria de la expulsión, cuando lo procedente era la imposición de la sanción preferente o principal de multa, dado que no concurría en la recurrente, nacional de Honduras, ninguna circunstancia personal agravante aparte de la mera situación de estancia irregular en territorio español, ya que mi representada: se hallaba en posesión de un pasaporte válido y en vigor, que portaba en el momento de su detención; acreditó haber entrado en España por un puesto fronterizo habilitado al efecto; disponía de trabajo y de domicilio conocido en la ciudad de Valencia donde se encontraba empadronada; carecía de antecedentes policiales y penales, tanto en España como en su país de origen; y participaba como voluntaria en la biblioteca ambulante de la Asociación Intercultural Candombe, participando igualmente en las actividades y servicios que organizaba esa entidad en su ánimo de plena integración en la sociedad española."

El escrito de oposición.

Considera que si los arts. 57.1 y 53.1 de la LO 4/2000 se interpretan a la luz de la Directiva 2008/115 y de la citada sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, forzoso es concluir que era procedente la expulsión del territorio nacional decretada por la resolución administrativa y confirmada por la sentencia recurrida. Ya que tras dicha sentencia del TJUE, cabe concluir que no resultaría ajustada a la Directiva 2008/115/CE una interpretación de la norma estatal que, ante una situación de estancia irregular, permitiera excluir el dictado de una decisión de retorno, o su ejecución, mediante la imposición, en su lugar, de otra consecuencia distinta, como sería la sanción de multa. Y esta doctrina fue corroborada por la STS de 12 de junio de 2018, rec. 2958/2017.

Alude después a la STJUE de 8 de octubre de 2020, cuya fundamentación reproduce.

Y tras ello, se refiere a la doctrina de esta Sala anterior a la Directiva 2008/115, examina el expediente y explica que en el mismo constan los siguientes datos negativos de la recurrente:

"-En primer lugar, se ignora cuándo y por dónde entró en territorio español, lo cual constituye una evidente circunstancia agravante (cfr. STS de 31 de enero de 2008.).

-En segundo lugar, no hay constancia alguna del título jurídico en cuya virtud ha entrado la interesada en España ni que, en la hipótesis de que aquél haya existido, se haya solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español. Es decir, la interesada no se ha preocupado de realizar trámite alguno al objeto de regularizar su situación en este país.

- En tercer lugar, tampoco hay constancia en el expediente de que la interesada tenga arraigo familiar alguno en España no acreditando tener pareja ni hijos.

- En cuarto lugar, tampoco hay pruebas que avalen la existencia de arraigo social en España de la interesada, habiendo transcurrido poco más de un mes entre la fecha de su detención y aquella en que la misma se había dado de alta en el Padrón municipal. Los documentos de la asociación intercultural Candombe o no precisan la fecha en que la interesada ha acudido a sus servicios o los refieren al mes anterior a su detención.

- En quinto lugar, tampoco existe el menor indicio de arraigo laboral ni de medios económicos de la interesada hasta el punto de que la resolución de expulsión señala que: "No constando la tenencia de los medios económicos referidos en el art. 64.3 de la Ley orgánica mencionada, por parte del interesado, que permitan la ejecución de la presente resolución de expulsión a su costa, la misma se ejecutará con cargo a los Presupuestos del Ministerio del Interior".

-En sexto lugar, tampoco consta que la interesada tenga cubierta la asistencia sanitaria.

-Por último, no se ha alegado que el estado de salud de la interesada no sea bueno y, en consecuencia, no impide llevar a cabo la expulsión."

Y concluye que "Los datos negativos expuestos, adicionales a la situación irregular del interesado, justifican la sanción de expulsión y la decisión de retorno acordada por la Administración que, en consecuencia, ha de ser confirmada."

La cuestión que presenta interés casacional objetivo.

La cuestión en la que el auto de admisión ha apreciado la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, a raíz del pronunciamiento efectuado por el TJUE en su sentencia de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19-, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (Directiva de retorno), la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conducta tipificada como grave en el art. 53.1.a) LOEx, o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Y sobre esta cuestión hemos tenido ocasión de pronunciarnos recientemente en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020, en la que se da una completa respuesta a la misma y a cuyos pormenorizados razonamientos debemos remitirnos, destacando aquí solamente, en una muy apretada síntesis, los aspectos sustanciales de su argumentación -que deben ser necesariamente completados con cuanto allí más detalladamente explicábamos-.

A).- Parte la sentencia (FJ 2º) de una exposición del panorama jurisprudencial existente en la interpretación del art. 57.1 LOEx, marcado por los siguientes pronunciamientos sustanciales, tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo:

a).- Se refleja, en primer término, la interpretación que había efectuado este Tribunal Supremo en relación con la dualidad alternativa de sanciones, multa-expulsión, que la LOEx ( art. 57.1) preveía respecto de la situación de estancia irregular, considerada por el legislador como infracción administrativa grave ( art. 53.1.a), interpretación que había sido acuñada por esta Sala antes de que se aprobara la Directiva 2008/115.

Conforme a esta jurisprudencia, este Tribunal Supremo había declarado reiteradamente que "E[e]n el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional". [...] En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa." (sentencia de 4 de octubre de 2007, dictada en el recurso de casación 8953/2003; ECLI:ES:TS:2007:6679, entre otras que podrían citarse de la misma época).

Entre estas circunstancias agravatorias o negativas que podían justificar la opción por la expulsión en lugar de la multa, se destacaron, entre otras de análoga significación, la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa, y otras similares.

b).- En esa situación se aprueba la Directiva 2008/115, conforme a la cual, como regla general y sin perjuicio de las excepciones que se contemplan, debe dictarse una decisión de retorno a todo ciudadano de un tercer Estado que se encuentre en territorio de la Unión en situación irregular, dando oportunidad de una salida voluntaria o, en su defecto, se acordará su expulsión de manera forzosa.

c).- El TJUE, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala del País Vasco sobre la compatibilidad con esta Directiva de la alternativa multa-expulsión prevista por la legislación española para la situación de estancia irregular, dice lo siguiente en su sentencia de 23 de abril de 2015 (EU:C:2015:260) --en adelante 2015/260--:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí."

En congruencia con esta sentencia del TJUE se dictó por esta Sala la sentencia de 12 de junio de 2018, rec. 2958/2017, en la que se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.

d).- Y a continuación, en respuesta a otra cuestión prejudicial planteada, esta vez, por la Sala de Castilla-La Mancha sobre el alcance del efecto directo en relación con la aplicación de la Directiva 2008/115, responde el TJUE en su sentencia de 8 de octubre de 2020 (ECLI:EU:C:2020:807), asunto C-568/19 (en adelante, 2020/807) --que es a la que se hace referencia en el auto de admisión del presente recurso de casación-- que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

B).- Expuesto el panorama jurisprudencial al que esquemáticamente hemos aludido, se adentra nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021 (FJ 3º), en la incidencia de esta nueva sentencia del TJUE en nuestro derecho interno, indagándose, asimismo -como obligaba su fundamento 36-, "una interpretación del artículo 57 conforme a la Directiva, con el límite que comporta la inaplicación del precepto nacional, que confiere una posición más favorable a los ciudadanos extranjeros en situación irregular en nuestro País y, por tanto, no puede obviarse con la aplicación directa de la norma comunitaria".

a).- Y en esta tarea, tras abundar en el principio de interpretación conforme, su alcance y límites, se alcanza una primera conclusión:

"que el artículo 57.1º de la LOEX solo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España, solo puede ser "sancionada" con expulsión. Bien claro ha establecido el Tribunal de Justicia en las dos sentencias referidas, que una "sanción" de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva. Ello supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso.

Esa primera conclusión requiere una mayor explicación. En primer lugar, que al suponer un efecto favorable de la Directiva para los ciudadanos, debe ser de aplicación directa.

(...) y en segundo lugar, no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque; o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto. La sanción de multa a la estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa y lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida"

b).- Una vez alcanzada esa primera conclusión que rechaza la posibilidad de imponer la sanción de multa a la situación de estancia irregular -pronunciamiento que deriva de la STJUE de 23 de abril de 2015, contenido, asimismo, en nuestra sentencia de 12 de junio de 2018, y que no se ve alterado por la STJUE de 8 de octubre de 2020-, indaga nuestra sentencia cuándo la situación de estancia irregular exige dictar la orden de expulsión, abordando aquí las exigencias individualizadoras y causalizadoras que derivan del principio de proporcionalidad, que se encuentra consagrado tanto en el derecho interno como en el derecho de la Unión, aunque ceñido ya, en exclusiva, a la propia decisión de expulsión.

Destaca, a este respecto, que la propia Directiva en sus considerandos rechaza cualquier automatismo en la adopción de la decisión de expulsión y exige que la decisión de retorno se adopte de manera individualizada; se refiere al principio de proporcionalidad y a su interpretación por la jurisprudencia del TJUE, y afirma que "conforme a la jurisprudencia comunitaria es el juicio de proporcionalidad el que (ha de) determinar, en función de los factores añadidos a la mera estancia irregular, cuándo procede dictar una decisión de retorno. En esa interpretación, en nuestro artículo 57.1º el principio de proporcionalidad ha de aplicarse ya para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar lugar a la expulsión, única medida ya posible".

Y entiende que todo ello nos conduce a la necesidad de motivación de cualquier decisión de expulsión:

"La motivación de los actos administrativos ha sido siempre una exigencia tradicional en nuestro Derecho --en la actualidad, en el artículo 35 de la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-- y constituye una exigencia reforzada conforme a la jurisprudencia comunitaria, a la hora de establecer los criterios de la aplicación de la normativa sobre extranjería en general, precisamente por la necesidad, como antes hemos visto en esta concreta materia regulada en la Directiva 2008/115, de individualizar las medidas que se imponen. De esa garantía de los ciudadanos se hace un exhaustivo estudio en nuestra sentencia 321/2020, de 4 de mayo, dictada en el recurso de casación 5364/2018 (ECLI:ES:TS:2020:753), tomando en consideración los criterios que al respecto se han establecido por este Tribunal Supremo, nuestro Tribunal Constitucional, el Tribunal de Justicia y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; que debe traerse a este debate a los efectos de poder concretar la necesidad de individualizar las condiciones que deben determinar, de conformidad con la interpretación que se ha concluido del artículo 57.1º, la orden de expulsión. Especial consideración merece la exigencia que impone la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, que se reseña en dicha sentencia, sobre el alcance de la motivación de los resoluciones administrativas que, en la medida que afecta a derechos de indudable relevancia de los ciudadanos, deja ya de ser un importante requisito formal de los actos administrativos, para integrarse en una exigencia constitucional, en cuanto las decisiones que se adoptan afectan a derechos fundamentales de las personas, como sucede en el caso que examinamos. Ello da idea de la necesidad de la motivación de las decisiones administrativas, que constituye la garantía de que la decisión de retorno deba adoptarse de manera individualizada, valorando todos los derechos afectados por esa decisión, exigencia que no comporta sino aplicar el principio de proporcionalidad que se impone tanto por la Directiva como por nuestro Derecho interno.

Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno. No obstante, es lo cierto que a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, para cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva y era necesario, en base al principio de proporcionalidad --que no se dudaba era el que debía regir aunque aún no estaba añadido en el precepto formalmente--; en relación a la posibilidad de adoptar la Administración una orden de expulsión. Esa jurisprudencia es aprovechable en el sentido de que ahora el debate no es ya la posibilidad de esa opción originaria del precepto, sino para justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión."

Y tras estos razonamientos, que en una muy apretada síntesis hemos reflejado, responde la sentencia (FJ 4º) a la cuestión que nos planteaba el auto de admisión, sentando dos conclusiones sustanciales:

1. - Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión.

   Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018, se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

   Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

   Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."

2. - Necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

   "... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

   Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que " la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes ".

   Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno."

   Y como corolario de todo lo anterior se llega a la síntesis final que se expresó en nuestra sentencia en estos términos:

   "Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

   Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

   Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

   Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

Aplicación de los anteriores razonamientos a la sentencia recurrida.

La aplicación de los anteriores razonamientos debe llevarnos a la estimación del recurso de casación.

Ni la resolución administrativa que acuerda la expulsión ni la fundamentación de las sentencias dictadas en las dos instancias reflejan ningún factor o circunstancia agravante o negativa añadida a la mera estancia irregular que permita justificar la expulsión, pues hacen derivar tal medida de la sola situación de estancia irregular.

No puede, por ello, entenderse debidamente justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión y, por esta razón, el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la decisión administrativa que la acordó debió ser estimado.

El recurso de casación debe, por todo ello, prosperar, la sentencia recurrida debe ser casada, debiendo, asimismo, anularse la resolución administrativa originariamente impugnada, sin que pueda imponerse, como se suplica por la parte recurrente en casación, una sanción de multa en sustitución de dicha medida.

Pronunciamiento sobre costas.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 LJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.