STS, 4 de Octubre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Octubre 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil siete.
VISTO el recurso de casación nº 8959/03 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2003, y en su recurso 729/02, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares sobre expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante tres años. Se ha personado como parte recurrida el Procurador Don Juan Luis Senso Gómez, en nombre y representación de Don Jose Antonio .
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 2003 estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Sr. Abogado del Estado se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha de 20 de octubre de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 3 de diciembre de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.
El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 4 de septiembre de 2006 y tras la designación de Abogado y Procurador del turno de oficio, por resolución de 26 de marzo de 2006 se dio traslado a la parte recurrida para oposición, formalizándose por escrito de 17 de mayo de 2007.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 2 de Octubre de 2007, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala
Se impugna en este recurso de casación número 8959/03 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó en fecha de 23 de septiembre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 729/02, por medio de la cual se estimó el formulado por D. Jose Antonio, contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Illes Baleares de fecha 18 de marzo de 2002, que le expulsó del territorio nacional, con prohibición de entrada durante tres años, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53-a) de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la L.O. 8/2000, por encontrarse en España desde hace más de tres meses careciendo de cualquier tipo de documentación que le autorice a su entrada y permanencia sin que conste que haya obtenido el permiso de residencia válido para permanecer en España, siendo su situación de permanencia irregular.
Impugnada esa resolución en vía contencioso administrativa, la Sala de Baleares estimó la impugnación y anuló la resolución impugnada. Contestando a los argumentos expuestos en la demanda argumentó el Tribunal que la infracción del artículo 53-a) de la Ley Orgánica 4/2000, según su artículo 57-1, está castigada en primer lugar con la sanción de multa, permitiendo la Ley que en lugar de la multa se imponga la de expulsión, lo que exige una motivación específica que no existe en el caso de autos, razón por la cual la Sala de instancia estima el recurso y anula la resolución.
El Sr. Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación contra esa sentencia, en el cual articula dos motivos de impugnación, ninguno de los cuales puede prosperar, como veremos.
Se alega, en primer lugar, y al amparo del artículo 88-1-c) de la Ley Jurisdiccional, la infracción de sus artículos 33.1 y 67.1, por haber fundado la Sala de instancia su fallo estimatorio en un motivo, (a saber, no haber justificado la Administración, en la resolución impugnada, por qué impuso la sanción de expulsión y no la de multa), que no había sido objeto de debate procesal.
Pero no existe tal infracción.
La cuestión de la motivación de la resolución impugnada había sido indudablemente introducida por el actor en su demanda: en el hecho segundo del escrito de demanda se hace expresa referencia a la infracción del principio de proporcionalidad y a la exigencia de motivación singular para la imposición de la sanción de expulsión.
Así que esa no era una cuestión nueva que, al sentenciar, pusiera de manifiesto por primera vez la Sala, sino que constituía uno de los argumentos específicos impugnatorios de la demanda.
En segundo lugar, alega el Sr. Abogado del Estado la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000, pues del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna.
Este motivo tampoco puede ser estimado.
En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b),
c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
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Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
En el presente caso, en el expediente administrativo consta que el interesado fue detenido el día 28 de noviembre de 2001 por agentes del Cuerpo Nacional de la Policía, por la posible comisión de delitos de robo con fuerza y resistencia. Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.
Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.
En consecuencia, se trata de un caso que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico.
De suerte que obró conforme a Derecho la Sala de Baleares cuento estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la sanción impuesta.
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Al declararse no haber lugar al recurso procede condenar a la Administración recurrente en las costas de casación (artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional ).
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 8959/03 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en su recurso contencioso administrativo nº 729/02. Y condenamos a la Administración del Estado en las costas de casación, hasta un límite, respecto de la minuta de Letrado, de 1.000'00 (mil) euros.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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